Решение № 3823 от 1.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт гр. Пазарджик, чрез пълномощник адв. Попов, против решение 1007 от 12.10.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-686/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е незаконосъобразно, неправилно и постановено при превратно тълкуване на събраните доказателства и приложимите материалноправни норми. По същество се оспорват изводите на КЗК за липсата на задълбочен и цялостен анализ, извършен от оценителната комисия на възложителя, по отношение на информацията, съдържаща се в текста и графичната част /дървовидната структура/ на офертата на ХИМБОКС ЕООД, което е довело до незаконосъобразното му отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Твърди се, че мотивите на КЗК в тази насока не са съобразени с особеностите на конкретната обществена поръчка и с предварително обявените указания и изисквания. Наред с това се поддържа, че КЗК е излязла извън предоставените й в закона правомощия, като се е произнесла по оплакване, касаещо техническата оферта на трето лице - Триера-1 ЕООД. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на ХИМБОКС ЕООД против решение (без системен номер от ЦАИС) от 31.07.2023 г. на директора на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт, гр. Пазарджик. Ответникът ХИМБОКС ЕООД, чрез пълномощник адв. Макавеев, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба, развива подробни съображения за нейната неоснователност и моли да бъде оставена без уважение. Ответникът Триера-1 ЕООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-686/2023г. е образувано по жалба на ХИМБОКС ЕООД против решение (без системен номер от ЦАИС) от 31.07.2023 г. на директора на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт, гр. Пазарджик за определяне на изпълнител процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталация и монтаж на мултимедийно и компютърно оборудване" за изпълнение на проект "Обновяване и модернизация на регионалната образователна инфраструктура, чрез подобряване на материално-техническата база на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт гр. Пазарджик, една от 15 професионални гимназии в системата на МОН", открита с Решение F388864 от 17.06.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 02671-2023-0001. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - ТРИЕРА-1 ЕООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът ХИМБОКС ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, б. а ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че представеното от него техническо предложение, в частта оценка на рисковите фактори е непълно, несъответстващо на предварително обявените изисквания откъм съдържание, обхват и задължителни елементи. С обжалваното решение 1007 от 12.10.2023г. е отменено като незаконосъобразно решение (без системен номер от ЦАИС) от 31.07.2023 г. на директора на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт, гр. Пазарджик; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения, при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение; възложено е на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт, гр. Пазарджик да заплати на ХИМБОКС ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2 350 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е счела за незаконосъобразни изводите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, възприети от възложителя в постановеното от него решение от 31.07.2023 г., че офертата на ХИМБОКС ЕООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е приела за основателни възраженията на "ХИМБОКС" ЕООД, че е незаконосъобразно отстранен от процедурата на етап разглеждане на техническото му предложение с мотива, че предложението в частта оценка на рискови фактори не покрива всички основни дейности, като непълно. Възпроизведени са дословно констатациите на оценителната комисия, като след съпоставка с изложеното в техническото предложение на "ХИМБОКС" ЕООД, КЗК е счела, че тези констатации са обосновани с общи и бланкетни твърдения, без какъвто и да е анализ и позоваване на текста и графичната част /дървовидната структура/ на техническото предложение на участника. Установено е, че според условията на процедурата в обхвата на обществената поръчка се включва дейност по организиране, доставка и гаранционна поддръжка на Интерактивни дисплеи 20бр. и компютърна конфигурация 47 бр. със следните основни дейности: Доставка; Монтаж; "Организиране на доставката и монтажа", "Организация на Гаранционната поддръжка и отстраняване на дефекти" и "Администриране на договора в рамките на задълженията и отговорностите, вменени му с клаузите на същия". При това КЗК е преценила, че в представената от участника дървовидна структура, част от техническото му предложение, тези дейности са обхванати. Посочено е, че основните дейности "Доставка", "Монтаж", "Организиране на доставката и монтажа" и "Организация на Гаранционната поддръжка и отстраняване на дефекти" са посочени, както в дървовидната блок-схема, така и в текста на предложението за управление на риска. Отчетено е, че в случая възложителят е поставил общи изисквания към въпросите, които следва да бъдат засегнати в разработката на рисковете, като в титулната част е заложено "Участникът следва да разработи предложение за управление на риска при изпълнение на доставка, монтаж и гаранционно поддържане при дефект", като липсва изрично предвидено задължение за разработка на рискове при "Администриране на договора в рамките на задълженията и отговорностите, вменени му с клаузите на същия". Наред с това е преценено, че в разработката на участника, в точки Ефективно управление на договори и Стабилно логистично управление, се съдържа волеизявление и в тази насока. С оглед на това КЗК е достигнала до заключение, че оценителната комисия не е съобразила точно и приложила правилно определеното от възложителя минимално съдържание на техническото предложение в частта на посочени рискове и мерки, като липсва задълбочен и цялостен анализ на съдържащата се в техническата оферта на ХИМБОКС ЕООД информация, което е довело до незаконосъобразното отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Комисията е счела за основателни и доводите на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя не е разгледал обективно и в съответствие с изискванията на техническата спецификация техническото предложение на определения за изпълнител участник "ТРИЕРА-1" ЕООД. Прието е, че не е извършено проучване и съпоставка на предлаганите технически параметри на компютърните и мултимедийни системи с условията на документацията, както и че липсва анализ на представената разработка по управление на риска. В тази насока са дадени указания при връщането на процедурата помощният орган на възложителя да разгледа, както поотделно, така и в съвкупност параметрите по техническата спецификация и по отношение на предложението на "ТРИЕРА-1" ЕООД да мотивира, че същото покрива всеки един отделен технически параметър, като се акцентира върху изясняване по позиция 65 "Дисплей ADS с DLED подсветка или по-голям размер", позиция "настолен компютър" /каква марка, модел и на кой производител техника се предлага да получи възложителят/ и дали техническите характеристики, отговарят не на дънна платка, а на електрическо захранване на настолен компютър: "550W Fortron HYPER PRO 80+". Въз основа на изложеното КЗК е счела, че оценителната комисия незаконосъобразно е предложила на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП жалбоподателят "ХИМБОКС" ЕООД да бъде отстранен от участие в процедурата, а едновременно с това не е разгледала и оценила в съответствие с изискванията на документацията техническото предложение на единствения допуснат до оценка на цената участник, който е и обявен за изпълнител, поради което е отменила акта на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата на етап оценка на техническите предложения на участниците "ТРИЕРА-1" ЕООД и ХИМБОКС ЕООД. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че КЗК не е отчела особеностите на конкретната процедура, както и че помощният орган на възложителя стриктно е приложил предварително обявените задължителни указания и изисквания. Освен че са дословно възпроизведени отделни текстове от документацията, в касационната жалба на практика е направен детайлен анализ за съответствие на техническото предложение на ХИМБОКС ЕООД с условията на процедурата, какъвто липсва в протокола на оценителната комисия. Настоящият съдебен състав споделя последователно поддържаната в постановения акт на КЗК теза, че офертите на участниците не следва да се разглеждат фрагментирано, а в тяхната цялост, отчитайки действителното им съдържание. В контекста на оспорената възлагателна процедура обоснована е преценката на КЗК, че изложените мотиви за несъответствие на техническото предложение на ХИМБОКС ЕООД с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката са общи и бланкетни и не са резултат от конкретна аналитична дейност на комисията. Всъщност действията на помощния орган на възложителя, обективирани в Протокол 2/24-26.07.2023г., се свеждат до цитиране на отделни изисквания от документацията с констатацията, че участникът не отговаря на тях. Не е посочено какво е съдържанието на представеното от ХИМБОКС ЕООД предложение за управление на риска текстова и графична част /т.нар. дървовидна структура/, за да се направи адекватна преценка за кои рискове е разработено и за кои дейности. При това се явява неаргументирано заключението на комисията, че при разработката на рисковите фактори не са обхванати петте основни дейности от предмета на обществената поръчка, както и че не са посочени специфичните рискове при изпълнение на дейностите. Не е обсъдено какво включва представената дървовидна структура. Същата е графично организирана в три клетки, което е в съответствие с изискването на възложителя участникът да разработи предложение за управление на риска при изпълнение на доставка, монтаж и гаранционно поддържане при дефект. При така формулираното изискване, няма пречка при разработката на рисковете, касаещи изпълнението на трите визирани дейности, участникът да разгледа и рисковете, свързани с другите две дейности от предмета на поръчката. Във връзка с горното, в случая не е преценено от комисията дали при рисковете, свързани с изпълнение на доставката и монтажа, не са идентифицирани и рисковете, свързани с организирането на доставката и монтажа, а при риска, свързан с управлението на гаранционната поддръжка и отстраняването на дефект и рискът, свързан с администрирането на договора, за да се направи обосновано заключение дали предложението за управление на риска съответства на минимално изискуемото съдържание и обхват според задължителните указания за неговата разработка, заложени в документацията на поръчката. При това обосновано е прието от КЗК, че участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП /офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката/, но констатациите на помощния орган за установеното несъответствие са общи и бланкетни и не са резултат на конкретна аналитично-оценъчна дейност, поради което законосъобразно преписката е върната за продължаване на процедурата на етап оценка на техническото предложение на ХИМБОКС ЕООД. По същия начин стои въпросът и с техническото предложение на определения за изпълнител ТРИЕРА-1 ЕООД. Достатъчно е да се посочи констатираното от жалбоподателя и правилно възприето от КЗК явно несъответствие на техническото му предложение с техническата спецификация, в частта минимални параметри на интерактивен дисплей размер на дисплея 65 ADS с DLED подсветка или по-голям размер, а предложението на участника е - размер на дисплея: 65(UHD) / 3840Х2160 / D-LED / 3. 2mm temperedglass". В мотивите на оценителната комисия липсва обосновка защо счита, че предлаганото устройство притежава дисплей с технология на панела ADS или еквивалент. Правилно е преценено от КЗК, че липсва задълбочен и цялостен анализ от страна на оценителната комисия на отделните параметри от техническото предложение на ТРИЕРА-1 ЕООД и съответствието им с техническата спецификация, поради което законосъобразно преписката е върната за продължаване на процедурата на етап оценка и на техническото предложение на ТРИЕРА-1 ЕООД. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника ХИМБОКС ЕООД, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ХИМБОКС ЕООД сумата от 1 800 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за производството пред касационната инстанция. По отношение на останалите разноски, включени в списъка по чл. 80 ГПК 850 лв. държавна такса за производството пред КЗК и 1800 лв. заплатено адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, касационната инстанция не дължи произнасяне по тях, а освен това същите са възложени с решението на КЗК. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,