Решение № 11845 от 27.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8428/2012 г.

Решение № 11845 от 27.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8428/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Кмета на Община Дългопол Маринка Иванова срещу решение № 654/14.06.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 437/2012 г. Жалбоподателят счита същото за постановено в нарушение на материалния закон, както и в нарушение на административнопроизводствените правила. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли то да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде оставен в сила административният акт за класиране на участниците и избор на изпълнител по процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "Съвременни образователни институции - гарант за устойчиво местно развитие в Община Дългопол". Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, както и "Пътстрой - Варна" ЕООД, гр. Варна, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Ивелинстрой" ЕООД, гр. София, също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и основателна. Решението на КЗК е неправилно като необосновано и незаконосъобразно и следва да се отмени. Жалбата на Кмета на ОБЩИНА ДЪЛГОПОЛ е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 18.06.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 654 от 14.06.2012 г. по преписка № КЗК - 437/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в съответствие с § 121, ал. 1 от ПЗР ЗИДЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 2/20.04.2012 г. на кмета на община Дългопол за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "Съвременни образователни институции - гарант за устойчиво местно развитие в Община Дългопол", открита с Решение № 1 от 10.02.2012 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап - проверка на съответствието на документите в плик № 1, включително допълнително представените, с изискванията за подбор, поставени от възложителя при съобразяване с мотивите на настоящото решение. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба от "Пътстрой - Варна" ЕООД, гр. Варна за основателна. По-конкретно е приела за основателно едно от твърденията в жалбата, че помощният орган на възложителя, в противоречие с даденото в раздел III. 2.2. от Обявлението пояснение на понятието обекти, сходни с предмета на поръчката, се е ограничил до "саниране" и е приел за доказан оборот именно от тази конкретна дейност. В тази връзка КЗК е констатирала, че в Обявлението за обществена поръчка, III. 2.3) "Технически възможности" като минимално изискване е заложено обстоятелството участникът да докаже, че е изпълнил подобни СМР на поне един обект при реализацията на поне един договор, сходен с настоящата обществена поръчка. Като подобни СМР са посочени строителство/строителни услуги на сгради за обществено ползване - изграждане, строителни и монтажни работи и саниране. В същата точка от Обявлението относно съдържанието на образец № 14 от Документацията е посочено, че същият трябва да съдържа договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години (2006 - 2010 г.), придружен с препоръки за добро изпълнение на СМР, подобни на предмета на поръчката. Като такива СМР са посочени строителство/строителни услуги на сгради за обществено ползване - изграждане, строителни и монтажни работи и саниране. В разяснения, направени по силата на чл. 10, ал. 2 от НВМОП (отм.) по питания на участниците, възложителят изрично е обявил, че ще приема всички дейности, описани в Обявлението и Документацията за участие, като сходни с предмета на поръчката за доказване на икономическите и финансови изисквания. Част от Плик № 1 от офертата на участника "Пътстрой - Варна" ЕООД е списъкът с изпълнени договори (образец № 14), попълнен в съответствие с изискванията на възложителя. В него фигурират, посочени под № 4, № 6 и № 8, изпълнени договори със следния предмет и стойност: СМР за прокарване на газификация, отопление и битова гореща вода до административна сграда "Девня Цимент" АД (307978.40 лв.); СМР Детски градини на територията на община Варна (188830.86 лв.) и Инженеринг инсталация за ТБО, землището на с. Езерово, община Белослав, включващ и административна сграда (1550715 лв. - частта на административната сграда). В Плик № 1 "Пътстрой - Варна" ЕООД е приложил Референции за изпълнение на обектите, като видно от Референция с изх. № 37/06.03.2012 г. от "Екоинвест Асетс" АД, дейностите по изпълнение на предмета на договор № 8 от образец № 14 са били СМР, като в частта им по административната сграда са били на стойност 1550715 лв. В Протокол № 2/11.04.2012 г. комисията по чл. 18 от НВМОП (отм.) е преценила, че "Пътстрой - Варна" ЕООД не отговаря на изискванията, поставени от възложителя в раздел III. 2.2 минимални изисквания за икономически и финансови възможности участниците да имат оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години не по-малко от 1000000 лв. без ДДС, като е признала оборот на участника в размер на 188830.86 лв. без ДДС, т. е. сумата по договор № 6 от образец № 14 на дружеството. Според КЗК при извършване на преценката за допустимост на участника, комисията назначена от възложителя неправилно е тълкувала и приложила изискванията, посочени от него в документацията, относно разбирането за подобен вид обекти. Също така, неправилно е приложена и нормативната уредба касаеща категоризацията на сградите съобразно тяхното предназначение, а именно Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. В хода на преценката за съответствие на приложения списък изпълнени сходни обекти от жалбоподателя, помощният орган на възложителя неоснователно е стеснил приложното поле на понятието "обществена сграда", като в тази категория е възприел единствено сградите предназначени пряко за обслужване на населението в битово отношение, като неправомерно е изключил административните и стопански сгради, както и сгради за обществено обслужване на територията на предприятията, които също имат обществено предназначение. Рестриктивното приложение на термина "сграда за обществено ползване" е довело и до незаконосъобразна преценка на опита на участника в изпълнението на сходен вид дейности, а оттам и до незаконосъобразното му отстраняване. КЗК се е позовала на Приложение № 2 към чл. 4, ал. 5, т. 1, чл. 6, ал. 3, т. 4 и ал. 6, чл. 8, ал. 2, т. 3 и ал. 4 и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, в което са изброени сградите и съоръженията за обществено обслужване, както и самостоятелните обекти за обществено обслужване в сгради. В т. 6 на посоченото Приложение № 2 са посочени видовете сгради за административно обслужване, като същите са категоризирани като сгради за обществено обслужване. КЗК е счела, че сгради за административно обслужване по смисъла на цитираната разпоредба са сградите, посочени в образец № 14 на "Пътстрой - Варна" ЕООД под т. 4 и т. 8, в които дружеството е извършвало СМР, като за изпълнението на същите е приложило референции. С оглед на това КЗК е приела, че комисията на възложителя неправилно е приела, че предмета на договорите по т. 4 и т. 8 от разглеждания образец не е в съответствие с понятието дадено от възложителя за обект, сходен/ подобен с обекта на поръчката. Въз основа на изложеното КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е допуснала нарушение при упражняването на пълномощията си по чл. 38, ал. 10 от НВМОП, като е тълкувала стеснително поставените от възложителя изисквания и неправилно е преценила обстоятелствата по изложените в образец № 14 дейности и обекти, като в резултат незаконосъобразно е предложила за отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.) участника "Пътстрой - Варна" ЕООД, а възложителят в Решение № 2/20.04.2012 г. е възприел предложението на комисията и изложените от нея мотиви и е отстранил дружеството, вследствие на което е постановил незаконосъобразен индивидуален административен акт. Другото твърдение на жалбоподателя е прието от КЗК за неоснователно и не то е послужило за постановения от нея резултат за отмяна на решението на възложителя и за продължаване на процедурата. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение се явява неправилно. С обжалваното пред КЗК решение № 2/20.04.2012 г. на Кмета на Община Дългопол участникът "Пътстрой - Варна" ЕООД град Варна е отстранен на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тъй като не отговаря на минималните изисквания поставени от възложителя в раздел III. 2.2. минимални изисквания за икономически и финансови възможности участниците да имат оборот от обекти подобни на обекта на поръчката за последните три години не по-малко от 1 000 000 (един милион) лева без ДДС. С представените документи № 14 Списък на основните договори за строителство и приложените документи за доказване на посочените данни, участникът доказва оборот от обекти, сходни с предмета на поръчката в размер на 188 830.86 лева без ДДС. Тази причина за отстраняването е възприета изцяло от становището на помощния орган, видно от Протокол № 2 от 05.04.2012 г. на комисията на възложителя. В обявлението за малката обществена поръчка, което е одобрено с решението за откриване на процедурата, в съответствие със закона са посочени в отделни раздели - Икономически и финансови възможности (Раздел III. 2.2.) и технически възможности (Раздел III. 2.3.). Няма спор, че жалбоподателят пред КЗК е отстранен поради това, че не отговаря на икономическите и финансовите възможности, а не че не отговаря на техническите възможности. КЗК неправилно е развивала съображения относно изискваните от възложителя технически възможности и по специално погрешно се е позовала на пояснението на възложителя в самото обявление и допълнително в писмата - разяснения до участниците за обекти, подобни на обекта на поръчката. Безспорно има разлика в понятията за сходни обекти, когато се касае за минимални изисквания за доказване на икономическите и финансовите възможности (раздел III. 2.2. от обявлението), и когато се касае за доказване на техническите възможности (раздел III. 2.3. от обявлението). За икономическите и финансовите възможности обекти, подобни на обекта на поръчката е предвидено изискване за реконструкция и изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност, включително монтаж слънчеви колектори на обществени сгради, а за техническите възможности изискването е изпълнение на подобни СМР (строителство/строителни услуги на сгради за обществено ползване - изграждане, строителни и монтажни работи и саниране) на поне един обект при реализацията на поне един договор, сходен с настоящата обществена поръчка. Тъй като дружеството "Пътстрой - Варна" ЕООД не е отстранен поради това, че не отговаря на техническите изисквания, КЗК не е следвало да обсъжда въпроса дали е извършвало саниране на обекти и по-точно на сгради за обществено ползване. Този въпрос е неотносим за конкретния спор. Релевантно за него е изследването дали е отговаряло на икономическите и финансовите възможности по понятието за сходен обект, посочено в раздел III. 2.2. от Обявлението, а не по това, посочено в раздел III. 2.3. от Обявлението. Това е предметът на спора и тъй като този въпрос не може да бъде обсъден направо от съда като се лишат страните от една инстанция, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и делото да се върне като преписка за произнасяне по относимия за спора въпрос, касаещ раздел III. 2.2., а не III. 2.3. от Обявлението, да прецени договорите през призмата на подобни обекти по раздел III. 2.2., а не по раздел III. 2.3. и тогава да направи своя извод дали законосъобразно е отстранен или не участникът "Пътстрой - Варна" ЕООД от процесната процедура. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,