Решение № 6378 от 14.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Касационната жалба на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Р. Костов, е подадена чрез упълномощен адв. Ц. Петкова, против решение 286 от 23.03.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Конкуренцията/ по преписка КЗК-110/117/2023 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата на това дружество срещу решение F 309510 от 18.01.2023 г. на директора на Централна лаборатория за химични изпитвания и контрол /ЦЛХИК/ за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на техническо оборудване за дейността на ЦЛХИК като национална референтна лаборатория /НРЛ/ и официална лаборатория по смисъла на чл. 37 от Регламент (ЕС) 2017/625 и във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793", в частта по обособени позиции 1 и 2 на процедурата и е възложено на "Интерпред Еврологистик" ЕООД да заплати на възложителя направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2000 лв. В касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. В. Милушев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт на Комисията. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, с които са отхвърлени възраженията на дружеството против заложените от възложителя критерии за подбор по спорните две обособени позиции. Освен това касаторът развива подробни доводи срещу съображенията на органа по преразглеждането, с които е счел за неоснователни оплакванията на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД досежно твърдяните нарушения при изготвяне на техническата спецификация, както и относно формулирането на методиката за оценка, по начин, който необосновано ограничава участието и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници във възлагателната процедура, защото зададените параметри са изготвени изцяло в полза на производителя Agilent Tehnologies, като дават преимущество на една единствена система на визирания конкретен производител чрез въвеждане на стойности на техническите параметри, които са ненужни за анализи на остатъци от пестициди, а оттам се явяват и неотносими към целта и предмета на обществената поръчка, както и към дейността, извършвана от възложителя. Касационният жалбоподател претендира отмяна на обжалваното решение в описаните части, като незаконосъобразно и издадено в несъответствие с изискванията на ЗОП и в пряко противоречие със защита на конкуренцията. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски. Втората касационна жалба е предявена от "АСМ2" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител А. Минков, подадена чрез упълномощен адв. И. Маджуров, против решение 286 от 23.03.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-110/117/2023 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "АСМ2" ЕООД срещу решение F 309510 от 18.01.2023 г. на директора на ЦЛХИК за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на техническо оборудване за дейността на ЦЛХИК като национална референтна лаборатория /НРЛ/ и официална лаборатория по смисъла на чл. 37 от Регламент (ЕС) 2017/625 и във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793", в частта по обособена позиция 2. Този касационен жалбоподател излага подробни аргументи в касационната си жалба, в съдебно заседание чрез адв. Маджуров и в представена писмена защита, с които твърди, че от представените доказателства се установява, че със зададената от възложителя методика за оценка се ограничава конкуренцията и изборът на изпълнител е предрешен, като предварително може да се каже, че ще спечели Agilent 6475 Triple Quadrupole. Развива тезата, че с обявената методика за оценка необосновано се ограничава конкуренцията между стопанските субекти, тъй като всеки различен от Agilent Tehnologies се задължава да комбинира апаратурата си с масспектометъра на друг конкретен производител - SCIEX, за да може да получи максимален брой точки по качествените показатели. С оглед на това счита, че определената от възложителя методика за оценка по обособена позиция 2 и включените в нея показатели за оценка не са съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка, поради което иска отмяна на оспореното решение на Комисията, както и отмяна на процесния акт на възложителя в частта по обособена позиция 2. Прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - директорът на ЦЕНТРАЛНА ЛАБОРАТОРИЯ ЗА ХИМИЧНИ ИЗПИТВАНИЯ И КОНТРОЛ /ЦЛХИК/, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен адв. В. Беева, която с два писмени отговора и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационните жалби като неоснователни и за потвърждаване оспорените решения на Комисията и на възложителя, които са правилни и законосъобразно постановени. Заявява, че в условията на обществената поръчка и в поставените от възложителя критерии за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидатите и участниците, са спазени законоустановените принципи в чл.2, ал.1 и ал. 2 ЗОП и в чл.59 ЗОП, както и не са допуснати никакви нарушения, касаещи ограничаване на конкуренцията. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, защото в постановеното решение КЗК е установила фактическата обстановка по делото, събрала е в пълния обем необходимите за правилното решаване на спора доказателства, обсъдила ги е в тяхната съвкупност, поради което счита, че е направила правилен, обоснован и верен извод в производството. Участващият по делото прокурор намира решението на Комисията за валидно, допустимо и правилно и предлага то да бъде оставено в сила. По ДОПУСТИМОСТТА: Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД и на "АСМ2" ЕООД за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в законния преклузивен срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА на жалбите: По касационната жалба, предявена от "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД съдът счита следното: С обжалваното решение 286 от 23.03.2023 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "АСМ2" ЕООД срещу решение F 309510 от 18.01.2023 г. на директора на ЦЛХИК за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на техническо оборудване за дейността на ЦЛХИК като национална референтна лаборатория /НРЛ/ и официална лаборатория по смисъла на чл. 37 от Регламент (ЕС) 2017/625 и във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793", в частта по обособена позиция 2 на процедурата. Процедурата е с уникален 05354/2023-0001 в ЦАИС ЕОП; оставена е без уважение жалбата на "Интерпред Еврологистик" ЕООД срещу решение F 309510 от 18.01.2023 г. на директора на ЦЛХИК за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на техническо оборудване за дейността на ЦЛХИК като НРЛ и официална лаборатория по смисъла на чл. 37 от Регламент (ЕС) 2017/625 и във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793", в частта по обособени позиции 1 и 2 на процедурата; възложено е на "АСМ2" ЕООД, с [ЕИК] да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 2000 лв.; възложено е на "Интерпред Еврологистик" ЕООД, с [ЕИК] да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 2000 лв.; оставено е без уважение искането на "АСМ2" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски; оставено е без уважение искането на "Интерпред Еврологистик" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП и не са осъществени твърдяните от оспорващите дружества нарушения и несъответствия с императивни изисквания. Органът по преразглеждането е разгледал оплакванията на двамата жалбоподатели и е счел, че всички изложени от тях възражения и твърдения са неоснователни. Касационната жалба на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД е насочена срещу оспореното решение на КЗК в частта, с която е отхвърлена жалбата на това дружество и на същото са възложени разноските в производството пред КЗК, възлизащи на 2000 лв. Както бе отразено по- горе, касационният жалбоподател изразява несъгласие с изводите на Комисията, с които са отхвърлени развитите в първоинстанционната жалба оплаквания срещу заложените от възложителя критерии за подбор. Твърдението на касационния жалбоподател е, че формулираните от възложителя условия и критерии за технически и професионални възможности на обявената обществена поръчка не съответстват на изискванията на ЗОП и нарушават свободната конкуренция, в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и при несъобразяване с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Тезата на жалбоподателя, развита в първоинстанционната и в касационната жалба е, че залагането на оспорените критерии е нецелесъобразно и няма да помогне възложителят да избере най-подходящия участник, а обратно - ще наруши принципите на свободната конкуренция и ще изключи от обхвата на обществената поръчка участници, които могат да я изпълнят, но нямат възможност да покрият критерия годност, например - да се прилага система за управление на качеството или да се изисква участникът да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че Комисията правилно е счела горепосочените оплаквания за неоснователни. Това е така, защото КЗК стриктно се е съобразила с формираната съдебна практика и практика на КЗК, че определянето на критериите за подбор от възложителите на обществени поръчки е в рамките на тяхната оперативна самостоятелност, предвид стремежа на всеки възложител за постигане на конкретно поставените от тях цели и интереси, при спазване на приложимото за това законодателство. В случая КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, според която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Относимата към критериите за подбор разпоредба на чл. 59 ЗОП регламентира, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние; техническите и професионалните способности, като нормативният текст на ал. 2 на чл. 59 ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и те следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Органът по преразглеждането е обсъдил и приложението на чл. 63, ал. 1 ЗОП, която разпоредба предвижда правото на съответния възложител да зададе изискване по отношение на техническите и професионални способности на участниците, вкл. да изиска опит за изпълнение на поръчката и спазване на подходящ стандарт за качество, с което да не се нарушават принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При извършване на обоснована преценка на възраженията на оспорващото дружество КЗК е отчела специфичния предмет на обществената поръчка и дейността на възложителя, като Национална референтна лаборатория, извършваща потвърдителни и арбитражни анализи и междулабораторни сравнения и изпитвания за пригодност, организирани от европейските референтни лаборатории и от съответните национални референтни лаборатории на другите държави членки на ЕС, която дейност безспорно засяга интересите на българските и граждани и гражданите на страните членки на ЕС. С оглед на това Комисията правилно е преценила, че изискването за наличие на внедрена система за управление на качеството, е обосновано и не е ограничаващо, доколкото предназначението на апаратурата, която ще бъде доставяна налага осигуряване на качествено изпълнение, което може да бъде обезпечено по най-добър начин чрез изискуемата от възложителя Системата за управление на качеството по стандарт EN ISO 9001: 2015 или друг еквивалентен стандарт, съдържащ основни изисквания, които осигуряват подобряване на резултатността на дадена организация и постигането на устойчиво развитие, като гарантират, че високото качество на продуктите и услугите ще остане непроменено във времето, което е в съответствие с предоставената от закона възможност на възложителите на обществени поръчки, предвидена в нормата на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП. В касационната жалба е инвокирано конкретно възражение срещу мотивите на КЗК по отношение на изискуемия от възложителя професионален опит на персонала, съгласно посоченото в обявлението и в документацията: минимум 1 експерт с квалификация и опит за инсталация, гаранционно сервизно обслужване и поддръжка на хроматографски системи". Според касатора поставеното изискване за стаж е ограничително и никъде не са посочени видът и начина придобиване на познания/умения. В касационната жалба е посочено, че изискуемите отговорности могат да са изпълнени от експерти с по-ниска квалификация и опит, без това да се отрази на качеството на изпълнение и този опит се натрупва по различен начин. Касационният жалбоподател излага становище, че е професионалният опит може да се определи по отношение на броя изпълнени проекти, в които е участвало лицето, а не продължителността на опита в изпълнение на такива дейности, поради което счита, че този критерий е абсолютно ненужен, доколкото следва да се установи, че в екипа си участникът разполага с лице със съответната компетентност за изпълнение на обществената поръчка в тази й част. Възразява и срещу изводите, изложени в обжалваното решение, с които Комисията възприема изискването на възложителя към участниците да разполагат" с експерт, като препращане към чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Касационният съдебен състав намира за неоснователни изложените от "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД възражения срещу условието участникът по обособена позиция 1 и по обособена позиция 2 да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП - "с минимум 1 експерт с квалификация и опит за инсталация, гаранционно сервизно обслужване и поддръжка на хроматографски системи. ". Възложителят изрично е посочил изискванията относно професионална квалификация и професионален опит на експерта, в съответствие с определението, съдържащо се в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, според което професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В конкретната хипотеза е съобразен предметът на обществената поръчката и множеството сложни специфични дейности, които следва да се извършат в хода на изпълнението предмета на поръчката, което обстоятелство налага задължителното условие професионалната компетентност на персонала, на който ще бъде възложено изпълнението на поръчката, да е пряко свързана с възможността за качествено извършване на доставката, инсталирането и въвеждането в експлоатация на съответното техническо оборудване, поради което възложителят е този, който с оглед обезпечаване на потребностите си и в рамките на своята оперативна самостоятелност е преценил, че за постигането на основаната си цел, качественото точно и навременно изпълнение на поръчката, е от значение изпълнението на дейностите, които ще се извършват да бъде възложено на специалист със съответната професионална квалификация. По отношение на ползваният от възложителя термин "да разполага" следва да се има предвид, че той е буквално възпроизведен от разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, съгласно който текст възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Съдът споделя становището на КЗК, че при евентуално конкретизиране на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, чрез посочване в документацията на определени начини и форми, под които съответният експерт би бил "на разположение", ще се достигне до стеснително тълкуване и прилагане на визираната норма, което би било дискриминационно и незаконосъобразно. По изложените съображения касационният съдебен състав намира за неоснователни възраженията на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК, с които са отхвърлени твърденията на оспорващото дружество, че в атакуваното решение на възложителя се съдържат критерии за подбор, които са в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът счита, че в случая органът по преразглеждането правилно е преценил регламентираните от възложителя критерии за подбор като законосъобразни и съответстващи на относимите материалноправни норми на ЗОП и ППЗОП. Следва да се има предвид и обстоятелството, че оспорените изисквания изцяло са съобразени с приложимото към конкретния казус Решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ от 31 март 2022 г. по дело С-195/2021, в което Съдът е постановил следното: "Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет." В касационната жалба на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД са развити и подробни твърдения за допуснати нарушения при изготвяне на техническата спецификация и на методиката за оценка, изразяващи се в това, че възложителят не е включил само качествени показатели, които да надграждат минималните, а обратното - подчертават и обособяват конкретен модел на апаратура, поради което показателите за оценка по двете обособени позиции не са обективни и не са необходими за нуждите на възложителя, тъй като същите изключват реална конкуренция и дават необосновано предимство на конкретен апарат на Agilent Tehnologies. Касаторът излага възражение, че в Приложение 7 - методиката за оценка по обособена позиция 1, т. Качествен показател 2 - нива на програмируемо нагряване на PTV инжектора е неотносим към предмета на поръчката, като твърди, че не е нужно PTV инжектора да има повече от 5 нива на програмируемо нагряване, защото Европейската референтна лаборатория за остатъци от пестициди в плодове и зеленчуци (EURL-FV) и повечето акредитирани лаборатории за остатъци от пестициди в ЕС използват за анализ стандартизирания метод EN 15662:2018, в който метод в модул D3 са включени газови апарати с PTV инжектори с температурни програми на инжектора до 3 нива. Оплакването на оспорващото дружество е, че определеният от възложителя Качествен показател 2 за оценка, дава съществено предимство на системата, произведена от Agilent Technologies и е предвиден изцяло в полза на този производител, чийто Multimode Inlet (MMI) инжектор е единственият на пазара, разполагащ с повече от 7 нива на програмируемо налягане. Освен това касационният жалбоподател счита, че формулиран по този начин спорният параметър дава предимство на една единствена система на един конкретен производител-Agilent Technologies, като се въвеждат стойности на техническите параметри, които са ненужни за анализи на остатъци от пестициди, поради което са неотносими към целта и предмета на обществената поръчка, както и към дейността, извършвана от възложителя. В този смисъл е и възражението на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД срещу заложеният Качествен показател 3 - криогенно охлаждане на PTV инжектора - за анализи на остатъци от пестициди, криогенно охлаждане до - 100С, относно който жалбоподателят твърди пред КЗК и пред съда, че е достатъчно като стойностен размер, като се уточнява, че под -100 С охлаждане на PTV инжектора, има отново само един производител - Agilent Technologies, съответстващ на изискването, което води до липсата на реална конкуренция. С оглед на това касаторът заявява, че по обособена позиция 1, ако бъде приложена методиката за оценка - приложение 7, с голяма преднина ще бъде определен изпълнител този участник, който е предложил апарат на Agilent Technologies. По изложените възражения КЗК се е произнесла, че кредитира защитната теза на възложителя, съгласно която, колкото повече нива на програмиране на температурата на PTV инжектора има, толкова по-оптимално може да се контролира температурното загряване и целия процес на инжектиране, което се явява преимущество при използване на различните техники за въвеждане на пробата. Комисията се е позовала на становището на възложителя, според което програмируемото температурно инжектиране обхваща няколко различни техники на инжектиране и обобщаването на това колко нива са необходими, без изобщо да се познава типа на определяемите компоненти и разтворители, без да се знае коя точно техника на инжектиране и какъв обем ще се инжектира, е абсолютно невярно. Аналогично е положението с твърденията на оспорващото дружество срещу Приложение 8 - методиката за оценка по обособена позиция 2 относно Качествен показател 1 - Скорост на потока, поддържан от йонния източник с ESI интерфейс, без нужда от разделяне на потока. Според жалбоподателя на пазара има само една система - Agilent Infinity 1290 II с тандем квадруполен масселективен детектор 6495С/6475 с производител Agilent Technologies, със скорост на потока > 2,5 ml/inin към масспектрометъра. По отношение на Качествен показател 6 - брой турбомолекулярни помпи становището на касатора е, че наличието на две или повече турбомолекулярни помпи на тройно -квадруполен масселективен детектор не води до повишаване ефикасността на вакуума и до подобряване общото представяне на инструмента. Касационният жалбоподател развива тезата, че утвърдената от възложителя методика за оценяване по обособени позиции 1 и 2 не отговаря на законовите изисквания, защото критериите и показателите за оценка са поставени от възложителя така, че само един конкретен апарат може да получи оценка от пълните 50 % по критерий качество", тоест методиката за оценка е подготвена, за да бъде спечелена обществената поръчка от участник, предлагащ само апаратура с търговска марка Agilent, тъй като при сравнение на техническите характеристики и изискванията, посочени в утвърдената методика за оценка - Приложение 7 и 8, апаратът на Agilent получава 100 % от точките по качествения показател от формулата или 50 % от общата оценка, а другият респективно 69 % по обособена позиция 1 и 70 % по обособена позиции 2. По тези твърдения на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД КЗК отново е посочила, че се доверява на изложеното в становището на възложителя и дадените като приложения към него писмени доказателства технически брошури, придружени с частичен превод на български език, с които се обосновавала неоснователността на твърденията на жалбоподателя. Настоящият съдебен състав счита, че изложени по гореописания начин възраженията на жалбоподателя и съображенията на възложителя, които са изцяло възприети от Комисията, водят до извод, че между страните съществува технически, а не правен спор. Тази спор не би могъл да се разреши чрез дословно възпроизвеждане аргументите на възложителя, а би следвало да се реши след изслушване на експертно заключение, което да е изготвено от независим и компетентен специалист, разполагащ със специални знания в областта на техническото оборудване и апарати за химичаски изпитвания, лабораторни анализи, изследвания и контрол. Вярно е, че към становището на възложителя са приложени писмени доказателства - брошури, представени с частичен превод на български език, но те не са достатъчни да се формират въз основа на тях обосновани правни изводи. Това е така, защото посочените доказателства следва да бъдат надлежно анализирани от лице, разполагащо със специални знания в описаната по- горе специфична област. В представената по делото преписка няма данни някой от членовете на КЗК да разполага с изискуемите технически и химически познания, които да могат да позволят на колективния орган по преразглеждането да извърши изискуемия действителен фактически и правен анализ на оспорените части от методиката за оценка по двете спорни обособени позиции и на изготвената от възложителя техническа спецификация. В чл. 208, ал. 1 и ал. 3 ЗОП е регламентирана процедура за ползване на експертни становища, но Комисията не е изпълнила визираната процедура. На съда е известно обстоятелството, че КЗК разполага с "вътрешни експерти", служители на Комисията, които биха могли в някои случаи да представят необходимото експертно заключение. В конкретната хипотеза обаче няма основание да се приеме, че е ползван такъв служител, защото това не е отразено в заповед ЗП1-125-17.02.2023г. и в заповед ЗП1-132-21.02.2023г. на председателя на КЗК, с които е определен работния екип, който да работи по преписката заедно с докладчика и с останалите членове на КЗК. С оглед на това съдът намира, че в случая за изясняване на въпросите, касаещи техническите характеристики и параметри на подлежащото на доставка и въвеждане в експлоатация техническо лабораторно оборудване, са били необходими специални знания, като за установяване на релевантните факти е било необходимо назначаване на техническа експертиза, която да даде обективно и компетентно заключение по възраженията на оспорващата страна. Тъй като КЗК не е изслушала експертно заключение, е допуснала съществено процесуално нарушение, с което е осуетила възможността на страните да докажат твърденията си, както и е възпрепятствала Върховния административен съд да извърши надлежна проверка по законосъобразност относно касационните оплаквания, изложени в жалбата, с която е сезирана. В случая Комисията не е успяла да изложи самостоятелни правни изводи, а мотивите й напълно реферират към развитите доводи в становището на възложителя, без да е извършено дължимото задълбочено проучване и произнасяне по преписката, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение. По отношение касационната жалба на "АСМ2" ЕООД настоящият съдебен състав счита, че също е основателна. Както в първоинстанционната, така и в касационната жалба на това дружество се твърди, че обявената от възложителя методика за оценка по обособена позиция 2 е изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото с нея не се гарантира реална конкуренция и същата дава необосновано предимство на една определена апаратура: течно-хроматографска система с масспектрометър (LC/MS/MS) Agilent 6475 Triple Quadrupole LC/MS system/1290 Infinity II. Според касатора максималният брой точки общо по всички 8 качествени показателя по визираната обособена позиция би могъл да получи само един единствен вид и модел течно-хроматографска система с масспектрометър, а именно - на производителя Agilent - модел Agilent 6475 Triple Quadrupole LC/MS system/1290 Infinity II. В касационната жалба са изложени подробни оплаквания, че стойностите, които получават максимален брой точки по следните две характеристики на течно-хроматографските системи с масспектометър: "Скорост на потока поддържан от йонния източник с ESI интерфейс, без нужда от разделяне на потока" > 2, 5 ml/min и "Брой турбомолекулярни помпи" със стойност > 2, не водят до по-качествени резултати от използването на това специализирано оборудване, а включването им е с единствена цел да се създаде необосновано предимство на един определен модел апаратура на конкретен производител. Оспорващото дружество счита, че в практиката липсват данни, че с течно-хроматографски системи, работещи с 1 турбомолекулярна помпа се постигат по- лоши резултати от тези работещи с 2 или повече турбомолекулярни помпи, както и заявява, че от общо тримата производители, предлагащи на пазара течно-хроматографски системи с масспектрометър (LC/MS/MS), отговарящи на минималните технически изисквания, съгласно техническата спецификация по обособена позиция 2, единствено апаратурата на Agilent (Agilent 6475 Triple Quadrupole LC/MS system/1290 Infinity II), притежава всички характеристики, които се оценяват с максимален брой точки по всеки един от качествените показатели, съгласно обявената от възложителя методика в Приложение 8. По така изложените възражения на "АСМ2" ЕООД, органът по преразглеждането е отговорил, че споделя тезата на възложителя, че оспорените качествени показатели в методиката за оценка по процесната обособена позиция 2 не са тенденциозни и тяхното конкретизиране не насочва към определен производител или търговска марка, а цели единствено доставката на апаратура от възможно най-висок клас, продиктувано от високите изисквания към анализите, извършвани в ЦЛХИК като Национална референтна лаборатория. Като аргумент за този извод КЗК е отразила, че обосновано възложителят защитава тезата, че често срещана лабораторна практика на европейските лаборатории е комбинирането на различни течнохроматографски системи с тройноквадруполни масспектрометри, при която течнохроматографската система на един производител се комбинира с тройноквадруполен масспектометър на друг производител, като комбинирането има за цел лабораторията да се възползва максимално от различните характеристики и отделни преимущества в двата инструмента, произвеждани от различни производители, за да се постигне по-добро качество на анализите при извършване на изпитванията. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че Комисията кредитира като правилни доводите на възложителя, че модули на различни апарати могат да бъдат комплектовани, така че да бъде постигната комплексна апаратура, хроматографска система, отговаряща на най-високите изисквания в сферата на аналитичната масспектрометрия, поради което всеки участник може да избере и предложи най-подходящия според него модел от продуктовата гама апарати и модули на отделните производители, без да е ограничен до един единствен такъв, така, че да отговори в най-пълна степен на изискванията и потребностите на възложителя и да получи най-добрата за него комплексна оценка, съгласно методиката за оценка на офертите. При така формулираните от страна на КЗК правни изводи, настоящият съдебен състав намира, че те изцяло възпроизвеждат писменото становище на възложителя и не съдържат самостоятелен фактически и правен анализ. Извършването на такъв анализ не би имало как да се осъществи без изслушването на експертно заключение, защото, както бе отразено по- горе, по отношение на никой от членовете на органа по преразглеждането не може да се установи, че разполага със специфични експертни знания в областта на техническото оборудване, апарати за химически изпитвания, лабораторни анализи, изследвания и контрол. В случая няма данни и да е ползван служител - "вътрешен експерт" от структурата на КЗК, който би могъл да разреши възникналия технически спор между страните. Въпреки своевременно направеното доказателствено искане от страна на "АСМ2" ЕООД за назначаване на техническа експертиза, КЗК в нарушение на процесуалните правила на чл. 208 ЗОП е отказала допускането на експертно становище, с което е осуетила установяването на обективната истина относно основателността, съответно неоснователността на изложените многобройни твърдения от касационния жалбоподател. Съдът не споделя мотива на КЗК, отразен в протокола от проведеното заседание на Комисията, че към становището на възложителя имало приложени писмени доказателства - брошури и спецификации на производители, които позволяват изясняването на спорните фактически обстоятелства. Както бе посочено във връзка с касационната жалба на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД, визираните от Комисията писмени доказателства са изпълнени с техническо съдържание и за тяхното компетентно обсъждане, анализ, съпоставяне и обективна преценка са необходими специфични знания, с които КЗК не разполага, поради което е било необходимо допускане и изслушване на компетентно и независимо от спорещите страни експертно заключение, което да е представено от специалист в съответната област, свързана с извършването на лабораторни изследвания, контрол и химически изпитания и необходимото за тях техническо оборудване. Констатираното от съда нарушение е съществено, защото е лишило страните от възможност за ефективна правна защита и е довело до неправилно приложение на относимите материалноправи норми на ЗОП. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което обстоятелство налага отмяна на обжалвания акт на КЗК и връщане преписката за ново произнасяне на Комисията със задължително указание за изслушване на експертно становище за установяване на правнорелевантните факти и обстоятелства, посочени в двете касационни жалби на "ИНТЕРПРЕД ЕВРОЛОГИСТИК" ЕООД и "АСМ2" ЕООД във връзка с развитите в тях многобройни възражения срещу техническата спецификация и обявената от възложителя методика за оценка по обособени позиции 1 и 2. По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора и на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, във връзка с чл. 226, ал. 3 АПК, Върховният административен съд не се произнася по заявените претенции от страните за присъждане на направените по делото разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т.2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,