Решение № 6434 от 27.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2358/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР) чрез процесуален представител Н. Иванова правоспособен юрист, срещу решение 33/05.01.2024 година на Административен съд гр. Благоевград по адм.д. 818/2023 година, с което е отменено негово решение РД-02-36-908 от 03.08.2023 година за определяне на община Благоевград на финансова корекция.

Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материални закон и необоснованост. Според касатора, обжалваното решение съдържа лаконични и бланкетни мотиви, без констатации по спорните факти, като е описана само част от фактическата обстановка по делото. Твърди, че съдът не е анализирал събраните по делото доказателства. Сочи, че съдът неправилно е тълкувал и приложил нормативната уредба и е достигнал до грешни правни изводи. Твърди, че поставеното изискване за Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или еквивалент е ограничително, към момента на подаване на офертите. Сочи, че на етап подаване на офертата формулираното изискване се явява непропорционално спрямо предмета на поръчката. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Благоевград срещу решение РД-02-36-908 от 03.08.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година за определяне на община Благоевград на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът, община Благоевград, представлявана кмета на общината, чрез старши юрисконсулт Гюрова оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност в случай, че касационният жалбоподател претендира адвокатско възнаграждение над установените минимални размери.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Благоевград срещу решение РД-02-36-908 от 03.08.2023 година на ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

С решението е констатирано нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за което при приложение на т. 11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.008-0012-C01-S-01 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020 по обособена позиция (ОП) 1.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но постановен в противоречие с материалноправните норми. Приел е за недоказано твърдението на органа, че към момента на подаване на оферти участниците следвало да отговарят на всички изисквания на чл. 163а ЗУТ, включително, че изискуемият технически ръководител следва да е назначен на трудов договор и ако е чуждестранно лице да има призната диплома, която е легализирана по съответния ред към този момент. Посочил е, че видно от съдържанието на поставените от възложителя забележки относно изискванията за ръководно-експертния екип към обособена позиция 1 е допусната възможност, според която на етап подаване на офертите, участниците само декларират съответствието с критериите за подбор. В условията на проведената процедура по ЗОП никъде не било предвидено изрично ограничаване за използване на капацитета на трети лица. Мотивиран е краен извод за липса на установената с административния акт нередност.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, че община Благоевград е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ИСУН BG16RFOP001-1.008-0012-С01 от 18.06.2020 година за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.008-0012 Изграждане и благоустройство на [улица]в IV микрорайон".

При изпълнение на договора, общината провежда открита процедура по ЗОП с предмет Извършване на инженеринг (проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и авторски надзор) за изграждане и благоустрояване на [улица]във връзка с реализацията на проект Изграждане и благоустройство на [улица]в IV микрорайон", Процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, инвестиционен приоритет 3 Градска среда, ОПРР 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и изпълнение на строително - ремонтни работи по изместване на захранващ водопровод (гл.кл.I-III зона) в участъка от о.т. 201 до о.т. 118 - IV. м.р. Благоевград по обособени позиции: Обособена позиция (ОП): 1 Инженеринг - Проектиране, авторски надзор и СМР за изграждане и благоустрояване на [улица]в IV-ти микрорайон, гр. Благоевград и Обособена позиция: 2 Изпълнение на строително - ремонтни работи по изместване на захранващ водопровод (гл.кл.I-III зона) в участъка от о.т. 201 до о.т. 118 - IV. м.р. Благоевград.

Процедурата финализира с подписване на договор 98-00-156 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020 по ОП 1.

По сигнал за нередност 2006, управляващият орган на ОПРР 2014-2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с изписания договор, като констатира нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), РУО по програмата дава на бенефициера община Благоевград 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ, възраженията в представения отговор са обсъдени.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция по основание и размер?

Според РУО в Раздел IV Критерии за подбор, т.7 Изисквания отнасящи се до технически и професионални изисквания към участниците от Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил критерии за подбор на изпълнител за ОП 1, касаещ изискване за ръководно-експертен екип, т.7.3.2., включващ Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията или еквивалент 1 бр.

Този факт не е спорен и се установява от представената по делото документация по поръчката.

Органът е приел, че това изискване не е конкретизирано с оглед някоя от петте алинеи на чл. 163а от ЗУТ и това означавало, че офертите на участниците следва да бъдат съобразени с всички хипотези на сочената разпоредба, включително: - лицето трябвало да е назначено на трудов договор (ал. 1) към момента на подаване на офертата и да има призната диплома на чуждестранно лице, която е легализирана по съответния ред (ал. 3) на етапа на подаване на офертата. Прието е, че така поставеното изискване има ограничителен характер за лицата, които разполагат с екип, който не е назначен на трудов договор към момента на подаване на офертата и изискването на етап подаване на оферта представлява допълнителна административна тежест за участниците. Това ограничавало правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. На следващо място, по силата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ било поставено изискване за наличие на призната правоспособност към момента на подаване на офертата. Същото ограничавало участието на български и чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, тъй като още на етап на подаване на офертата за него се изисквало да разполага с легализирана диплома.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, при следните съображения от правна страна:

1.РУО по оспорения административен акт смесва понятията годност за упражняване на професионална дейност по чл. 60 от ЗОП и професионални способности по ръководен състав по чл.63, ал.1, т. 5 от ЗОП.

2.Недопустимо е също така да се твърди, че годност за изпълнение на поръчката може се доказва чрез използване на капацитета на трети лица.

Соченото навежда на извод за непознаване на критериите за подбор и неправилно боравене с понятията в ЗОП.

3.Годността за упражняване на професионална дейност е критерий за подбор по чл.60 от ЗОП и той е относим към правоспособността на изпълнителя с оглед годността му да изпълни поръчката. Правоспособност и годност са критерии за подбор по ЗОП относими към изпълнителя на поръчката, а не към неговия персонал.

1. Изискванията в документацията по поръчката относими към професионалните способности на персонала, чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, не са изисквания за годност на изпълнителя, а изисквания за доказване на професионална квалификация на експертния състав или ръководния екип на изпълнителя.

1. Съгласно чл. 65, ал.1 от ЗОП, капацитетът на трети лица може да се използва единствено за доказване съответствие с критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности, но не и с годността на изпълнителя.

1. В конкретната хипотеза, възложителят е поставил изискване за технически ръководител, като част от ръководно-експертен екип. Неправилен е изводът на РУО, че като е препратил към чл. 163а от ЗУТ в частта досежно този ръководител, възложителят е поставил изискване за трудов договор и легализирана диплома към момента на подаване на офертите.

Напротив, в графа Забележка е посочено, че: На етап подаване на офертата, участниците само декларират съответствието с критериите за подбор, поставени от възложителя в част IV, Критерий за подбор от ЕЕДОП. Преди сключване на договора за обществена поръчка, Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи документите, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с критериите за подбор.

Така разписаната Забележка е в пълно съответствие с изискванията на чл. 67 ал. 1 ЗОП, съгласно който при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени по­ръчки (ЕЕДОП). Наименованието на раздела, в който тази разпоредба е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показва, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира съответствие с процесното изискване, а не доказване на съответствието. С оглед на това само по себе си така поставеното изискване в документацията не е ограничително.

Възложителят е изискал от участниците към момента на подаване на офертите само да декларират наличието на технически ръководител по трудов договор и с призната диплома за чуждестранно лице, без да се въвежда изискване към този момент това лице да е в трудово правоотношение с участника или към този момент то да разполага с преведена и легализирана диплома. Последните се изискват от спечелилия участник, който вече предвид качеството му на такъв има задължение да отдели времеви и финансов ресурс, за да постигне и докаже заложените изисквания необходими за изпълнение на поръчката.

Касационната инстанция приема за правилен крайният извод на първоинстанционния съд, че не е доказано твърдението на органа за осъществено нарушение.

Въз основа на така установеното следва, че не е налице твърдяното от УО нарушение на чл.59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Изложеното прави безпредметното обсъждането на квалификацията на нередността.

С оглед горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд