Решение № 4215 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1128/2018 г.

Решение № 4215 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1128/2018 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Геосад" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от управителя Г. Д. Ш., подадена чрез упълномощен адв. Попчев, против решение № 1492 от 21.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-990/2017 г. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Според касатора не е налице допуснато от възложителя нарушение по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което да обоснове прекратяване на процедурата. Счита, че КЗК не е съобразила факта, че с извършеното изменение не се променя по същество утвърдената методика за оценка, а е променено само съотношението на двата показателя (Професионална компетентност на персонала и Предлагана цена за изпълнение на поръчката) като съотношението им е изменено от "70% на 30%" на "60% на 40%", което не е съществено и не следва да доведе до прекратяване на процедурата. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и неправилно и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап отваряне на ценовите предложения на участниците. В съдебно заседание, чрез адв. Попчев заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - КЗК не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Изпълнителният директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър оспорва касационната жалба, чрез упълномощен юрисконсулт Караиванова, която в съдебно заседание пледира за оставяне без уважение на жалбата, като се остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е преценила, че е налице нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, съгласно който методиката за оценяване трябва да осигурява на кандидатите/участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, поради неотразяване в обявлението на решението на възложителя за промяна в документациите за обществената поръчка в частта относно променена тежест на два показателя в Методиката за оценка от 70 % професионална компетентност и 30% цена, съответно на 60% и 40%. Според участващия по делото прокурор когато в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП в критериите за подбор са включени изисквания от вида на посочените в чл. 112, ал. 1 от ЗОП, както и когато в хода на процедурата се променят тежестта на показатели в Методиката за оценка и е допуснато нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 3, ЗОП, то са налице условия за ограничаване на участието на потенциални участници, респ. за промяна в класирането на участниците, което е в нарушение на основните принципи по чл. 2 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Геосад" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1492 от 21.12.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "Геосад" ЕООД, срещу решене № РД-19-15/23.10.2017 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отстраняване на явна фактическа грешка в неурбанизирана територия на община Т., А., П., Крумовград, Кирково и Д. - селска", включваща 4 обособени позиции и открита с решение № РД-19-15/27.06.2017 г.; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски; възложено е на "Геосад" ЕООД да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с решение № РД-19-15/27.06.2017 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отстраняване на явна фактическа грешка в неурбанизираната територия на общини Т., А., П., Крумовград, Кирково и Д. - селска" по 4 обособени позиции. Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие в процедурата. С решение № РД-19-15/14.07.2017 на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация са въведени промени, касаещи методиката за оценка и промяната на тежестта на двата показателя от критерия за възлагане, като от съотношение 70/30 е изменена на съотношение 60/40 и в раздел VII. 2) от обявлението за изменение е отбелязано, че е направена промяна в методиката за оценка на офертите (Приложение II), без обаче да е посочено конкретното изменение на същата. Възложителят е съобразил, че са извършени промени от характер, който би променил кръга на заинтересованите лица (по смисъла на § 2, т. 14 от ЗОП), което ги прави недопустими от гледна точка на чл. 100, ал. 10 от ЗОП, дори когато промените са съпроводени с удължаване на срока за подаване на офертите. Прието е, че е налице нарушение при провеждането на процедурата, свързано с публикуване на обявлението за изменение, посредством което са извършени промени в първоначално заложените изисквания, които се явяват незаконосъобразни от гледна точка на чл. 100, ал. 10 от ЗОП и е изразено опасение, че при извършване на евентуална проверка по законосъобразността на проведената открита процедура от УО на ОПДУ, резултатът от нея би могъл да доведе до налагане на финансови корекции. Процедурата по възлагане на поръчката е прекратена с процесното решение на възложителя, което е съобщено на "Геосад" ЕООД на 23.10.2017 г. "Геосад" ЕООД е обжалвало пред КЗК решението на възложителя с твърдение, че промяната на методиката за оценка, по-конкретно тежестта на двата показателя за оценка, също не променя кръга на заинтересованите лица, тъй като не се променят изисквания и условия за участие, а само съотношението при формирането на крайната оценка. Според жалбоподателя обстоятелството, че тази промяна в методиката е пропуснато да бъде отразена в съответния раздел на обявлението за изменение на документацията не е от естество да обоснове нарушение при провеждане на процедурата по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От установените факти е извела заключение, че променената тежест на двата показателя от критерия за възлагане от съотношение 70/30 е изменена на съотношение 60/40, което е отразено само в документацията за обществена поръчка, но не е вписано в съответния раздел на обявлението, поради което в условията по процедурата е имало показатели за оценяване, за които е предвидена различна тежест в комплексната оценка по документация и тази, предвидена в обявлението. КЗК е преценила, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, съгласно който методиката за оценяване трябва да осигурява на кандидатите/участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, а в процесния случай такава яснота няма, защото на един и същ показател е предоставена различна тежест, като на този етап от процедурата това противоречие не може да бъде отстранено без да се променят предварително обявените условия. КЗК е посочила, че участниците следва предварително да знаят критериите за възлагане, за да може при пълно спазване на принципа за прозрачност, те да са обективно информирани за реалните си възможности за класиране, поради което правилно възложителят е приел нарушението и като основание за прекратяване на процедурата и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. При извършения контрол по чл. 218 от АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон. Това е така, защото от данните в административната преписка безспорно е установено, че с решението на възложителя за одобряване на обявление за изменение от 14.07.2017 г. са направени промени в методиката на оценка на офертите, като е изменена тежестта на двата показателя: Професионална компетентност на персонала и Предлагана цена за изпълнение на поръчката и съотношението им е променено от "70% на 30%" на "60% на 40%". Няма спор относно факта, че извършената промяна е направена единствено в документацията за обществена поръчка, но не е отразена в съответния раздел на обявлението. По силата на чл. 70, ал. 6 от ЗОП, когато критерият за възлагане включва повече от един показател, какъвто е настоящият случай, възложителят определя в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, като законовото изискване е кумулативно и не е достатъчно отразяването само в документацията за участие. КЗК точно е установила, че промените са вписани в документацията, но не и в обявлението, което представлява порок, който не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Залагането на точни и ясни правила за оценяване гарантира прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, което в противен случай е нарушение на прокламираното в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател. Следователно възложителят е допуснал залагането на неясни методи за оценка, като тези действия не могат да бъдат санирани и влекат отмяна на решението за откриване на процедурата. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. КЗК е съпоставила установените факти с хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и като е установила съвпадение е приела правилно, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно постановено. Разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, означаваща право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение