Решение № 7985 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9012/2019 г.

Решение № 7985 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9012/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по две касационни жалби на Община Айтос, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, първата от които против решение № 163/01.06.2018 г. по адм. д. № 159/2018 г. на Административен съд (АС) – Стара Загора, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 19.03.2018 г. на главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС).

Втората касационна жалба е против решение № 245 от 13.06.2019 г. по същото дело, с който АС Стара Загора е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на решение № 163 като е отменил решението от 19.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, в която е наложена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ и т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), в размер на 5% от стойността на допустимите за финансиране разходи по сключения договор № 5/03.01.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Водоканал Айтос 2017" на стойност 1 683 635. 77 лв. без ДДС, като е отхвърлил жалбата на Община Айтос в останалата й част.

Касаторът навежда идентични доводи и в двете касационни жалби, с твърдения за неправилност на съдебните актове поради допуснати нарушения на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет, административният акт не е мотивиран. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски.

Ответникът - главният директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационните жалби. Моли оспорените решения да бъдат оставени в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбите и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационните жалби са подадени от надлежна страна, срещу подлежащи на оспорване съдебни актове и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са процесуално допустими.

Разгледани по същество, са неоснователни.

С решение № 245 от 13.06.2019 г. по адм. дело № 159/2018 г., АС Стара Загора е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на решение № 163 от 01.06.2018 г., с което е била отхвърлена жалбата на общината, като е отменил решението от 19.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, в която е наложена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ и т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 5% от стойността на допустимите за финансиране разходи по сключения договор № 5/03.01.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Водоканал Айтос 2017" на стойност 1 683 635. 77 лв. без ДДС, и е отхвърлил жалбата на Община Айтос в останалата й част.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Айтос е бенефициер по сключен Административен договор №Д-34-6 от 23.01.2017 г. с Министъра на околната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС по процедура за директно предоставяне BG16 М10 Р002-1. 009 "Изпълнение на ранни ВиК проекти – компонент 2" за изпълнение на проект ИСУН №BG16 М10 Р002-1. 009-0001 "Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Айтос". Стойността на проекта е 18 929 054. 03 лв., от които 11 922 842. 17 лв от Кохезионния фонд, 2 104 030. 97 от национално съфинансиране, 1 786 963. 55 лв. собствен принос на бенефициера и 3 115 217. 34 лв. недопустими разходи.

В изпълнение на административния договор кметът на Община Айтос е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на строителство /инженеринг/ по проект: Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос" по две обособени позиции: ОП 1 "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос в това число и съпътстваща инфраструктура, довеждащ и отвеждащ колектор, довеждащ водопровод и др., ОП 2 "Доизграждане на Главен клон І и Главен клон ІІ от канализационната мрежа на гр. Айтос".

За изпълнение на дейността по ОП 1 е сключен договор № 4 от 03.01.2018 г. с изпълнител "КА-АЙТОС" ДЗЗД на стойност 11 972 475. 00 лв. без ДДС. За изпълнение на дейността по обособена позиция № 2 е сключен договор № 5/03.. 01. 2018 г. с изпълнител ДЗДД "ВОДОКАНАЛ АЙТОС 2017" на стойност 1 683 635, 77 лв. без ДДС.

С писмо изх. № 1-009-0001-2-59 от 13.02.2018 г УО на ОПОС е уведомил Кмета на община Айтос за резултатите от осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като го е информирал, че при проверката са констатирани нарушения с и без финансов ефект. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Айтос е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПОС е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал следните нарушения, които имат финансов ефект:

1. (т. II. 1 от решението) Установена от органа непълнота и неяснота по отношение срока за изпълнение предмета на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключените договори за ОП 1 и ОП 2.

1. (т. II. 2 от решението) Поставените от възложителя изисквания за образование на експертите са в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключените договори за ОП 1 и ОП 2.

1. (т. II. 3 от решението) Пропуски в Техническото предложение на участника, класиран на първо място за ОП № 2, поради което сключването на договора с него е неправомерно като извършено с участник, който не отговаря на изискванията на възложителя в нарушение на принципа за равнопоставеност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. За допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения договор за ОП 2, който размер като най-висок е и окончателно определения процент на корекция за нарушения на процедурата по сключване на договора за изпълнение на ОП 2. Нередността е подведена по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. (т. II. 4 от решението) Констатирано е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, което е подведено под т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 5%.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил подробно всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието им. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона.

По отношение на последното констатирано от органа нарушение – на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП съдът е приел, че същото неправилно е квалифицирано от УО на ОПОС като нередност по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не представлява допълнително изменение на условията, при които се провежда или изпълнява процедурата.

По изложените съображения с допълнителното съдебно решение е отменен оспорения административен акт, в частта в която е наложена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ и т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е отхвърлена жалбата на Община Айтос в останалата й част като неоснователна.

Обжалваните решения са валидни, допустими и правилни.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, в обжалваната му част, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационните жалби оплаквания в голямата си част преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решенията си.

Доводите на касатора за неправилност на изводите на съда по отношение на квалификацията на нередността за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП не следва да се обсъждат, тъй като в тази част актът е отменен, решението не е обжалвано от административния орган, поради което в тази му част е влязло в сила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения (т. II. 1, т. II. 2 и т. II. 3 от акта ) и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

1. По отношение на първото констатирано от органа нарушение:

Съгласно раздел ІІ. 2. 7 от обявлението "Продължителност на поръчката", са посочени 732 дни, който срок би следвало да включва и дейностите по въвеждане на строежите в експлоатация след приключването на СМР и подписването на АКТ 15. Съгласно методиката за оценка, на оценка подлежат срокът за изготвяне на работния проект, който не може да бъде по-дълъг от 66 и по-кратък от 46 календарни дни, и срокът за изпълнение на СМР, който не може да бъде по-дълъг от 666 и по-кратък от 566 календарни дни или общо за тези две дейности минималния срок е 612 дни, а максималния срок е 732 дни, който е идентичен на посочения в обявлението и всъщност не обхваща всички дейности, включени в предмета на поръчката. Същевременно в техническите спецификации и проекта на договора е посочен и период на въвеждане в експлоатация без да са дадени указания за времетраенето на този период. В образеца на техническото предложение, в раздел 9. 2 от документацията за поръчката също не е конкретно указано, че участниците трябва да посочат и този срок. В разяснения възложителя е пояснил, че периода на въвеждане в експлоатация е включен в срока за изпълнение на поръчката, без обаче да определя конкретни граници. Органът определя този факт като непълнота и неяснота по отношение срока за изпълнение предмета на поръчката, която е довела до объркване и някои от отстранените участници, освен другите несъответствия на техническите им предложения с изискванията на възложителя, са допуснали и грешката да не определят правилно срока за изпълнение на поръчката.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че участниците не могат да посочат предвидения максимален срок за изготвяне на работен проект и за изпълнение на в техническите предложения, тъй като ако изберат максималните срокове и за двете дейности ще излязат извън рамките на срока за изпълнение на договора, който включва и въвеждане в експлоатация. Правилно е посочено, че възложителят е бил задължен да определи срока за изпълнение на поръчката, включвайки срока за експлоатация, след като същата има за предмет и въвеждане в експлоатация на инсталациите. От друга страна дейността по въвеждане на инсталациите в експлоатация зависи от действията на възложителя, както и от нормативно установените срокове за произнасяне на компетентния орган по въвеждане на строежа в експлоатация. За яснота и пълнота при определяне предмета на поръчката е било необходимо поне в образеца на Техническото предложение да бъде указано, че участниците трябва да съобразят и този срок, който обаче следва да бъде определен от възложителя.

Касаторът твърди, че неяснотата е преодоляна с разяснението, но както правилно е установил съдът, някои от участниците не са посочили период на въвеждане в експлоатация в рамките на срока за изпълнение на поръчката, а класираният на първо място участник по обособена позиция № 2 е дал срок от три дни от Акт 15 до Акт 16, което води до обоснованост на извода за наличие на неяснота и непълнота по отношение на срока за изпълнение. Противоречието между компонентите на предмета на поръчката и срока за тяхното изпълнение, посочен в обявлението е неяснота в предмета поръчката по смисъла на т. 12 от Приложение № 1 към Наредбата.

1. По отношение на второто констатирано от органа нарушение:

В раздел "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е поставил изискване за образование на ключовите експерти, необходими за изпълнението на строителството за двете обособени позиции, както следва: За технически ръководител на обекта – строителен инженер с образователна степен "магистър", за специалист-контрол на качеството - строителен инженер с образователна степен "магистър", за специалист по здравословни и безопасни условия на труд – инженер с образователна степен "магистър", за специалист по опазване на околната среда - "магистър", "Еколог" или строителен инженер с образователна степен "магистър".

На първо място правилни са изводите на съда, че поставянето на изисквания към квалификационната степен "магистър" без добавянето на израза "или еквивалент" се явява ограничително условие, тъй като възпрепятства подаването на оферти от участници, разполагащи с експерти, които притежават еквивалента квалификационна степен, придобита в чужбина.

На следващо място, изискванията за притежаване на висше инженерно образование не са пропорционални на предмета на поръчката и не са нормативно обосновани с разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за здравословни безопасни условия на труд (ЗЗБУТ). Разпоредбите на чл. 163а ЗУТ и на чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ не поставят изисквания за висше образование на техническия ръководител и на длъжностното лице по организиране изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионални рискове.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание, с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

В този смисъл изискването за магистърска образователно-квалификационна степен се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Така заложените изисквания формират ограничение по отношение на лица с подходящата професионална квалификация, но с придобита степен "бакалавър", които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екипа за изпълнение на поръчката. Това от своя страна обосновава извод, че нищо не е налагало поставянето на толкова високи минимални изисквания спрямо конкретните експерти. Това не е било необходимо и с оглед предмета на поръчката, както правилно е посочил съдът.

Поставените изисквания за образование са в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По отношение на третото констатирано от органа нарушение:

В обявлението за поръчката по ОП 2 – Раздел ІІІ-1-3 Технически и професионални възможности, е поставено условие всеки от двамата технически ръководители да има професионален опит по специалността минимум пет години и опит като ръководител в изпълнението на обект, сходен с предмета на обособената позиция в строителството.

В ЕЕДОП на участника, избран за изпълнител на поръчката за ОП2 - ДЗЗД "Водоканал Айтос 2017", част ІV, В. Технически и професионални способности, т. 2, за инженер Г., посочен като едно от лицата за позицията технически ръководител липсва посочване на годините професионален опит по специалността. Посочените като подобни два обекта не съдържат посочване на позицията, която е заемал. При прегледа на линейния график на този участник, е установено, че същия е посочил само 3 дни срок за въвеждане на обекта в експлоатация, считано от датата на съставяне на Акт образец 15. Според УО на ОПОС е следвало да се предвиди време за изпълнение на 72 часови проби, както и да съобрази срока за сформиране и произнасяне на държавната приемателна комисия, който е поне 24 дни, без да се включва и времето за изготвяне на доклад от строителния надзор. УО на ОПОС твърди, че изпитанията и въвеждането в експлоатация са включени в предмета на поръчката по ОП 2, а предложения от участника срок за нейното изпълнение от 615 дни е нормативно необоснован и обективно невъзможен, като не е съобразен и с изискванията на възложителя за извършване на проби.

Правилен е изводът на административния орган, потвърден от съда, че участникът, избран за изпълнител не е доказал съответствието си с критериите за подбор, поради което и на основание чл. 107, ал. 1 ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, а преди това да му бъде дадена възможност да отстрани този пропуск. В ЕЕДОП на участника не е посочена продължителността на специфичния опит на инж. Г. Доводите касаещи двата декларирани обекта със сходен предмет (без посочване на функцията му в тези обекти), както и за 22-годишен професионален опит, не доказват изискуемия от възложителя специфичен опит. Участникът е следвало да бъде уведомен за пропуска и да му бъде дадена възможност да отстрани нередовността. Но комисията не е констатирала това несъответствие и е допуснала до класиране участник, който не покрива критериите за подбор.

На следващо място правилно е установено, че в линейния график спечелилият участник е посочил нормативно необоснован тридневен срок за въвеждане на обекта в експлоатация. Касаторът твърди, че този срок не е условие към техническото предложение и дейността по въвеждане в експлоатация не зависи от изпълнителя.

Срокът за въвеждане в експлоатация не подлежи на оценка именно защото не зависи от изпълнителя, но това не означава, че не следва да бъде включен в техническото предложение съгласно изискванията на възложителя. Формалното му включване е в противоречие с нормативните изисквания и води до извод за несъответствие на техническото предложение с условията на поръчката.

По отношение на 72-часовите проби и твърденията на касатора, че касаят само Обособена позиция 1, правилно е установено, че в разясненията възложителя е посочил, че същите се извършват след подписване на Акт образец 15, без да уточнява, че се касае само за Обособена позиция 1. С оглед предмета на поръчката по ОП 2 приложими са правилата на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, и по специално чл. 7, ал. 3, т. 17, както правилно е посочил и съдът.

С оглед изложеното законосъобразен е изводът на административния орган, че въз основа на установените пропуски в Техническото предложение на участника, класиран на първо място за ОП 2, същото не отговаря на изискванията на възложителя, поради което сключването на договора с него е неправомерно като извършено с участник, който не отговаря на изискванията на възложителя в нарушение на принципа за равнопоставеност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Правилно нередността е квалифицирана по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по двете обособени позиции по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатите договори за ОП 1 и 10% за ОП2, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочените размери. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност.

Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт за всяко едно нарушение УО е посочил конкретните законови разпоредби, които са били нарушени, след което е направил и правилната правна квалификация на конкретните нарушения като нередности съответно по т. 12, т. 10 и т. 13 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, което е безспорно основание за определяне на финансовата корекция.

Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения в оспорената част са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваните решения в посочената по-горе част, като правилни следва да бъдат оставени в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 250, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,