Решение № 5300 от 4.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12325/2019 г.

Решение № 5300 от 4.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12325/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програма "Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020 г. и директор на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" В министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ против решение № 5314 от 08.08.2019 г., постановено по адм. д. № 4772/2019 г. по описа на Административен съд – София град /АССГ/. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът – Изпълнителна агенция "Морска администрация"/ИАМА/, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира присъждането на съдебни разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил Решение № РД-02-14-308/28.03.2019 г., издадено от директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) в качеството на ръководител на Националния орган (НО) по Програма "Интеррег V-A" Румъния - България за налагане на финансова корекция, в размер на 5% или 62 054, 82 лева от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор № Д-26/13.08.2018 г. със "Стемо" ООД на стойност 1 266 437, 94 лв. с ДДС, по проект с рег. № 16.5.2. 014 "Разработване на обща база данни и правна рамка за корабни проверки в общия българо-румънски участък на река Дунав чрез интерфейс към националната речна информационна система(РИС), финансиран по Програма "Interreg V-A" Румъния – България, изпълняван от ИА "Морска администрация". За да постанови решението си, съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснато съществено нарушение на административно-процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда допуснатото нарушение във връзка с възлагането на обществената поръчка е извършено не от адресата на акта – ИАМА, на когото е наложена финансовата корекция, а от министъра на регионалното развитие и благоустройството, който е издал решението по чл. 22, ал. 2 ЗОП, с което е открита процедурата, одобрени са обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията. По така изложените съображения АССГ е отменил административния акт. Решението е неправилно. По делото е установено, че на 20.02.2018 г. между Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, представлявано от министъра на транспорта и Изпълнителна агенция "Морска администрация", представлявана от изпълнителния директор, на основание чл. 8, ал. 1 от Закона за обществените поръчки ( ЗОП) е сключено Споразумение за съвместно възлагане на обществени поръчки (Споразумението), с което страните по същото, в качеството си на възложители по чл. 5, ал. 2 ЗОП, са взели решение за съвместно възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: "Доставка на интегрирана система за корабна инспекция - софтуерен пакет с електронна база данни и оборудване", по проект "Разработване на обща база данни и правна рамка за корабни проверки, извършвани в общия българо-румънски участък на река Дунав чрез интерфейс към националната речна информационни система (RIS) - Dаnriss, код на проекта: 16.5.2. 014", изпълняван по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния - България 2014 - 2020 г. В споразумението, страните изрично са посочили действията, които ще бъдат извършени от всяка от тях, а именно - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията назначава със заповед комисия за изготвяне на документацията за обществената поръчка, решението и обявлението за оповестяване откриването на процедурата, в състава на която ще се включат и представители на двете страни. Представителите на ИАМА внасят в комисията по т. 2. 1. Техническата спецификация ( т. 2. 2). Техническата спецификация и Методиката за оценка, в случай, че има такава, се обособяват като отделни файлове, неразделна част от документацията за обществената поръчка. ( т. 2. 3). Съгласно т. 2. 5. от Споразумението Председателят на комисията с доклад представя изготвените и съгласувани проекти на решение, обявление и документация, за одобрение от двамата възложители. Решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП за откриване иа процедурата се издава от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията или от упълномощено от него лице ( т. 2. 6). Точка 2. 10 от Споразумението определя, че разясненията, свързани с възлагането па обществената поръчка, се изготвят от комисията по т. 2. 1, , подписват се от министъра иа транспорта, информационните технологии и съобщенията или от упълномощено от него лице и се публикуват на профила на купувача н на двете ведомства. Съгласно т. 2. 11-2. 14 от Споразумението комисията за разглеждане и оценка на офертите се назначава от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, който утвърждава и доклада за резултатите от работата й, и издава решението за избор на изпълнител. Договорът за възлагане на обществената поръчка се подписва от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Морска администрация". Документацията за открита процедура с предмет "Доставка на интегрирана система за корабна инспекция - софтуерен пакет с електронна база данни и оборудване", включваща като Приложения 1 до 4 техническите спесификации, методика за оценка на офертите, образци на документи и проект на договор, е одобрена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и изпълнителния директор на ИАМА. На 18.05.2018 г. от министъра на транспорта информационните технологии и съобщенията е издадено решение за № РД-14-51/18.05.2018 г. за откриване на процедурата за обществената поръчка, като същият ден е публикувано обявлението за възлагане на обществената поръчка. В решението, за възлагащ орган е посочен Министъра, а в обявлението - че поръчката обхваща съвместно възлагане. Няма спор по делото, че Изпълнителна агенция "Морска администрация" (ИАМА) е водещ партньор и водещ бенефициер по договор № РД 0229-150/05.06.2017 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество"Interreg V-A" Румъния – България, съобразно който Договарящия орган, в лицето на Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, предоставя на ИАМА национално финансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект рег. № 16.5.2. 014 "Разработване на обща база данни и правна рамка за корабни проверки в общия българо-румънски участък на река Дунав чрез интерфейс към националната речна информационна система(РИС), финансиран по Програма "I. V-A" Румъния – България, изпълняван от ИА "Морска администрация". Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос в размер на 1 441 974, 96 евро, като размера на допустимите разходи на партньора е 749 820, 26 евро. От тази сума 637 347, 22 евро са от ЕФРР, 97 476, 63 евро е националното съфинансиране и собствения принос на партньора е 14 996, 41 евро. С Уведомление за съмнение за нередност изх. № Н159-ПНК/11.12.2018 г. на контрольор ПНК до Националния орган по програма "Interreg V-A" Румъния – България 2014-2020, Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ, е предоставена информация за нарушение на чл. 59, ал. 2 изр. 2 ЗОП, на чл. 70, ал. 1, ал. 2, т. 3, ал. 4 и ал. 7 ЗОП и на чл. 49, ал. 1 ЗОП по проведена открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет Доставка на интегрирана система за корабна инспекция – софтуерен пакет с електронна база данни и оборудване с изпълнител "Стемо"ООД. За постъпилото Уведомление за съмнение за нередност по проекта, с писмо изх. № 93-00-3-2(1)/15.01.2019 г., е уведомен изпълнителния директор на ИАМА, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ му е предоставена възможност за писмени възражения в двуседмичен срок. Такива са представени с писмо изх. № 1353/31.01.2019 г. на ИАМА, като същите са преценени като неоснователни и е последвало издаването на оспореното в настоящето производство решение. С решението е определена финансова корекция в размер на 5% или 62 054, 82 лв. (шестдесет и две хиляди петдесет и четири лева и осемдесет и две стотинки) с ДДС от допустимите разходи (1 241 096, 52 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № Д-26/13.08.2018 г., сключен със "Стемо" ООД на стойност 1 266 437, 94 лв. с ДДС, отчитан в бюджетна линия "Оборудване". Не е спорно по делото, че ИАМА има качеството на икономически оператор, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие. В качеството си на икономически субект, водещ партньор - бенефициент по договора за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" ИА МА и като страна по Споразумението за съвместно възлагане на обществени поръчки от 20.02.2018 г., ИАМА е осъществила определени действия по провеждане на откритата процедура по чл. 20, ал. 1 от ЗОП с предмет "Доставка на интегрирана система за корабна инспекция – софтуерен пакет с електронна база данни и оборудване" по проекта. По делото е установено безспорно, че във връзка с възлагането на обществената поръчка е допуснато нарушение – незаконосъобразна методика, представляващо нередност по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Спорният по делото въпрос е дали именно ИАМА следва да е адресат на решението за налагане на финансова корекция. Според административния съд в случая ИАМА не следва да отговаря за допуснатото нарушение, тъй като нарушението е в резултат на действия на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, действащ в качеството си на представляващ МТИТС. Действително в Споразумението, са посочени действията, които всеки възложител ще извърши от свое име и за своя сметка и тези действия, които ще бъдат извършени съвместно от името и за сметка на двамата възложители. На основание чл. 22, ал. 2 ЗОП, с решението за откриване на процедурата – раздел VІ, са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията. Съгласно т. 2. 6 от Споразумението за съвместно възлагане, решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията, е издадено от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. От същият орган е назначена и комисията за разглеждане и оценка на офертите, утвърден доклада с резултатите от работата на комисията и издадено решението за избор на изпълнител. ( т. 2. 11-2. 13 от Споразумението). Независимо от горното обаче следва да се има предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 2 ЗОП, съгласно която в " случаите по ал. 1 всеки възложител отговаря за изпълнение на задълженията си по този закон независимо дали процедурата за възлагане на обществена поръчка се провежда съвместно от името и за сметка на всички възложители или един от възложителите изпълнява техническите дейности по провеждането на процедурата като представлява едновременно себе си и другите възложители". Безспорно в случая е налице втората хипотеза. При съвместно възлагане всички страни по споразумението са възложители, независимо кой възложител е извършил техническите действия по провеждането на процедурата. Следователно без значение е, че заповедта за откриване на процедурата е подписана от другата страна по споразумението. ИАМА е водещ партньор и бенефициер по договора за БФП и следователно отговаря за законосъобразността на цялата процедура. Видно от доказатествата по делото и двамата възложители са участвали в подготовката на документацията по поръчката. Без значение е и обстоятелството, че одобряване на документацията е извършено само от единия възложител. И двамата възложители отговарят за допуснатите нарушения. При положение, че договорът за субсидия от ЕФРР № 60022/09.09.2017 г. е подписан от ИАМА/ в качеството й на водещ бенефициер/, то съвсем законосъобразно агенцията е посочена като адресат на акта за налагане на финансова корекция. Предвид изложеното неправилен се явява изводът на съда, че в случая не може и не следва да ангажира отговорността на ИАМА за нарушението, дефинирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 представляващо основание за налагане на финансова корекция. Неправилен е и изводът на АССГ, че липсва нарушение, касаещо съответствие на критериите за подбор с предмета на поръчката. В решението за откриването на процедурата е записано изрично, че обществената поръчка не съдържа изисквания, свързани с опазването на околната среда. От друга страна в критериите за подбор възложителят е поставил изискване кандидатите да имат внедрена система за управление на околната среда БДС EN IS014001: 2015 или еквивалентни мерки. Правилно УО е приел, че доколкото обществената поръчка няма особено влияние върху околната среда то това изискване е необсновано, ограничаващо конкуренцията и участието на лица в процедурата. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Законосъобразно УО е приел, че в случая се нарушават принципите на прозрачност и равно третиране, което от своя страна винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В съответствие със закона е определен и процентният размер на корекцията, както и основата, върху която се налага на финансовата корекция. От изложеното следва, че оспореният пред първоинстанционния съд административен акт е издаден в съответствие с материалния закон. Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил оспорения административен акт, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен – друг по съществото на спора, с който жалбата на ИАМА бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на оспора основателна е и претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции, с оглед на което ответникът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 300 лева – юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение