Решение № 12957 от 3.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6939/2009 г.

Решение № 12957 от 3.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6939/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директор на дирекция "ОУИ"-гр. София при ЦУ на НАП, подадена чрез юрисконсулт Кръстева срещу Решение № 28 от 16.04.2009 г., постановено по адм. дело № 6173 по описа за 2008 г. на Административен съд - София-град, с което е отменен РА № 801055 от 14.07.2008 г., издаден от ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1401 от 19.09.2008 година на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП за отказано право на данъчен кредит на "Елена 2006" ЕООД за данъчен период на м. 6.2007 г., м. 10.2007 г., м. 11.2007 г. и м. 12.2007 г. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на процесуалните правила, допуснати нарушения на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи в допълнението към касационната жалба от 20.05.2009 г. Иска отмяна на съдебното решение, потвърждаване на РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение, така както е посочено в касационната жалба. Ответникът по така подадената касационна жалба - "Елена 2006" ЕООД, гр. София я оспорва в съдебно заседание и развива подробни съображения в представени по делото писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: На първо място следва да се отбележи, че по делото е представен Акт за прихващане или възстановяване № 6640 от 10.10.2007 г. на процесното дружество-ответник, издаден за данъчен период на м. 6.2007 г., който неправилно е бил преценен от съда. Съобразно обилната и уеднаквена допълнително съдебна практика по тези въпроси при издаден до 19.12.2007 година, когато е промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК (ДВ, бр. 108 от 2007 г.) акт за прихващане или възстановяване се прие, че впоследствие издаден за същия период ревизионен акт е нищожен. Няма никакво значение кога е издадена заповедта за възлагане на ревизия. Същността на акта до промяната през декември 2007 година налага задължението заповедта за възлагане на ревизия да бъде издадена от лице, което има власт за това и в процедурата по чл. 133 и следващите от ДОПК. Установи се и се наложи мнението, че е важна същността на самия акт, с който вече са били прегледани и установени данъчни задължения и след като акта е издаден преди промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, то той носи всички характеристики на стабилен акт и без да има законова промяна в неговите характеристики, не би могло задължението или правото, определени с него да бъдат променяни, без спазване на определени правила. Поради което заповедта за възлагане на ревизия в настоящия случай № 801055 от 20.2.2008 г. от началник сектор "Ревизии" е издадена от лице без властническо правомощие за това. Поради което за процесен данъчен период на м. 6.2007 г. ревизионният акт се явява нищожен и следва решението да се отмени като се обяви нищожността му в тази част. По отношение правилността на съдебното решение в останалата му част следва да бъде съобразено следното: Предмет на съдебен контрол пред административния съд е бил РА № 801055 от 14.07.2008 г., издаден от ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1401 от 19.09.2008 година на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП за отказано право на данъчен кредит на "Елена 2006" ЕООД за данъчен период на м. 6.2007 г., м. 10.2007 г., м. 11.2007 г. и м. 12.2007 г. Тъй като, както се посочи по-горе, за данъчен период на м. 6.2007 г. РА се явява нищожен, следва да се провери правилността на съдебното решение по отношение преценката на законосъобразността на ревизионния акт за останалите три данъчни периода. Правото на данъчен кредит за периоди на м. 10, 11 и 12.2007 година на дружеството по общо четири фактури, издадени от "Ети мал" ЕООД, и "Шелис" ЕООД е било отказано поради приетото от органите по приходите, че е налице неправомерно начисляване на данъка и във връзка с приложение на разпоредбата на чл. 25 от ЗДДС. За да отмени акта в тази му част съда е приел, че не е налице неправомерно начисляване на данъка, тъй като данъчните събития по процесните фактури следва да се приеме, че са настъпили най-рано съответно на датата на плащане. Възраженията в касационната жалба се свеждат до две - кредитирането на свидетелски показания с оглед забраната на чл. 164, ал. 1, т. 3 и 5 от ГПК, поради което е налице съществено процесуално нарушение и липсата на доказателства относно реалното извършване на визираните в процесните фактури доставки на услуги - в случая посреднически. И двете възражения са основателни. За да се приеме, че е налице право на данъчен кредит по четирите фактури, издадени за периода от м. 10. до м. 12.2007 година, включително следва да се установи дали има ограничения на правото на приспадане на данъчен кредит и конкретно приложението на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, действащ след 1.01.2007 г. Основен спорен въпрос по делото се явява това дали са налице реални доставки на услуги, който се включва в понятието неправомерно начисляване на данъка. Разсъжденията на съда относно датата на възникване на данъчното събитие биха могли да бъдат споделени от съда - датата на плащане действително е самостоятелно основание за възникване на данъчно събитие, още повече, че се касае не са закупуване на имота, за което следва да бъдат преценявани и издадените нотариални актове, а за предоставяне посредническа услуга по договор. Но въпросът с доказването на реално изпълнение остава основен. Процесните фактури са издадени и сумата по тях е платена за - посреднически услуги по договор. Според данните по делото този договор и споразумения към него са представени без дати - договор за посредничество без дата от 2007 година, споразумение без дата от м. 9.2007 г., отново споразумение без конкретна дата от м. 10.2007 година. Установи се в съдебната практика, че самите договори не са достатъчни да обосноват реално изпълнение, трябва да бъдат представени или събрани писмени доказателства относно конкретното изпълнение. В случая не само, че такива не са представени, но и самите договор и споразумения са без конкретна дата. Няма пречка да се приеме, че нотариалните актове доказват закупуване от страна на ответника по касация на имоти, но няма никакви данни, които да визират посредничество именно на тези две дружества по процесните фактури с тези покупки. Разпитаната в съдебното заседание от 31.03.2009 г. свидетелка изнася само данни, че е била брокер на свободна практика и никъде няма конкретни данни относно посредничество между ответника по касация и двамата му доставчика на посреднически услуги, така, че събраните свидетелски показания даже да се приеме, че биха могли да бъда възприети само по отношение на фактическите действия относно свързване на "Елена 2006 " и "Билд Ко" ООД, но не и с посредничеството на двете фирми-доставчици. Фактурите не са придружени с никакви доказателства, които да формират извод за действително извършване на доставки на услуги - нито протоколи, нито конкретни данни за "свързване на "Елена 2006" ЕООД с продавач, както и данни за технически действия, съпътстващи свързването и воденето на преговори", както е визирано в договора. Следа да се отбележи и, че трудно биха се свързали и издадените фактури с представения договор и споразумения към него, с оглед липсата на конкретна дата в договора, както и и липса на конкретизация в самите фактури - вписано е, посреднически услуги по договор. При тези данни по делото не би могло да се приеме, че е налице реална доставка на услуги по процесните фактури, поради което не би могло да се приеме право на данъчен кредит по тях за получателя, чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Поради което съда е достигнал до незаконосъобразни изводи, решението следва да се отмени и жалбата да се отхвърли. На касатора следва да се присъдят разноските за двете инстанции в общ размер на 2000 лв., съгласно разпоредбата на чл. 161 ал. 1 пр. последно - до минималното възнаграждение за един адвокат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 , вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение