Решение № 12504 от 21.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16445/2013 г.

Решение № 12504 от 21.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16445/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Димитрова, против решение № 6123 от 10.10.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 1516/2013 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт № 1104091/15.02.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2337/28.09.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Те са свързани с изводите на съда, че ревизираното лице действително е получило сумите по представените договори за заем. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Стоян Иванов Иванов с адрес: гр. Кюстендил, кв. "Запад", бл. 102, вх. А, ет. 3, ап. 6, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Стоян Иванов - Надежда СИ", оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Венев и претендира присъждане на разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 1104091/15.02.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2337/28.09.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП. Първоинстанционният съд е отменил РА в частта му, в която е определено на ревизираното лице по реда на чл. 122 ДОПК при констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 /укрити приходи/ задължение за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 10 265. 15 лв. ведно със съответните лихви върху доход от дейност като ЕТ, както и в частта за лихвата за 2008 г. върху главница от 354.29 лв. за разликата над 145.49 лв. до 172.69 лв. За да определи задължението за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. по реда на чл. 122 ДОПК, органът по приходите е приел, че е налице обстоятелство по ал. 1, т. 2 - укрити приходи, тъй като е констатирал, че касата на ЕТ е захранвана със средства, с които са извършени действителни плащания, но по отношение на тях не са представени доказателства откъде или от кого са придобити. Същите са отразени по дебита на сметка 501 каса и кредита на сметка 499 "Други кредитори", както и по кредита на сметка 107 "Сметка на собственика". За да отмени РА в частта му, в която са установени задължения за 2003 г. за данък върху доход от дейност като ЕТ, АССГ е приел, че жалбоподателят е получил сумата от 15 000 лв. по договор за заем, сключен на 5.01.2003 г. с Надежда и Косте Яневи /баща и майка на съпругата му/. Изложил е мотиви за това, че според договора сумата следва да бъде предоставена срещу разписка. Представената в хода на ревизионното производство квитанция № 2 към ПКО за получена сума от "Стоян Иванов - Надежда СИ" в размер на 15 000 лв. не е оспорена от ответника. На практика ревизиращият орган е признал получаването на сумата чрез констатацията в самия РА. В тази си част РА представлява признание по отношение на неизгоден за ответната страна факт. Съдът е приел също така че ЕТ е получил сумата от 27 000 лв. по договор за заем от 5.01.2003 г., сключен с Иван Пенев Иванов /баща на ревизираното лице/. За да направи този извод, се е обосновал с посоченото в самия договор, че сумата от 27 000 лв. се предава в собственост на заемателя. Настоящата касационна инстанция намира за неправилни изводите на съда. На първо място следва да се посочи, че решението на АССГ е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като съдът не е изпълнил задължението си по чл. 152, ал. 4 АПК да изиска служебно преписката от ответника. По делото не са представени нито протоколите за извършени проверки, нито исканията, които са връчени на ревизираното лице и на третите лица, нито представените от тях писмени обяснения и документи, при това в хода на две ревизионни производства. Именно поради това съдът не е обсъдил извода на ревизиращия екип, че заемодателите не са разполагали реално към момента на сключването на договорите за заем на сумите, посочени в тях, за да могат да ги предоставят на жалбоподателя. Той се основава на анализ на събраните в хода на ревизионните производства доказателства, установяващи размер на получаваните доходи и дадените от третите лица писмени обяснения. Дори квитанцията № 2, която съдът е приел за доказваща получаването на сумата от 15 000 лв., не е представена като доказателство по делото. Независимо от това, тъй като съгласно чл. 218 АПК касационната инстанция е длъжна да следи служебно само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон и да обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, т. е. наличието на съществени процесуални нарушения само ако се твърди от касатора, а в касационната жалба, по която е образувано настоящото дело, такива не се твърдят, не може да бъде упражнено правомощието по чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Настоящият съдебен състав намира за неправилен изводът на АССГ, че жалбоподателят е получил сумата от 15 000 лв. от Надежда и Косте Яневи в изпълнение на сключения договор за заем от 5.01.2003 г. Не се съдържа в мотивите на РА признаване на факта на получаването й, съгласно квитанция № 2 към ПКО. В РА на стр. 7 само са изброени и описани представените от ревизираното лице на 27.04.2011 г. документи, между които квитанция № 2 към ПКО за получена сума от ЕТ "Стоян Иванов" по договор от 5.01.03 г. в размер на 15 000 лв. от Надежда и Косте Яневи. В РА на стр. 14 е коментирано връченото искане за представяне на писмени обяснения и документи от Косте Янев, както и обстоятелството, че той не е представил каквито и да било документи, доказващи, че е разполагал лично той или съпругата му със сумата от 15 000 лв., която да предостави в заем на Стоян Иванов. Според информацията на НАП той не е подавал декларации и не е декларирал доходи. Единственият му доход е от пенсия в размер на 124.84 лв. месечно. От страна на Янев не е представен нито договорът за заем, нито квитанцията с № 2 към ПКО. Тази квитанция не е била представена и от ревизираното лице при първоначалната ревизия. В мотивите на РД ревизиращият екип е обосновал извод за привидност /симулативност/ на договора за заем, тъй като не е доказано той да има възможен за изпълнение предмет, а именно не е доказано, че заемодателите са разполагали със сумата от 15 000 лв. и са я предоставили на заемополучателя. Посочено е също така, че според ревизиращия екип договорът за заем и квитанцията са с недостоверни дати, съставени за да оправдаят постъпилите в касата на ЕТ парични средства. Следователно, не може да се приеме, че не е налице оспорване на договора и на квитанцията. Отделно от това, по договора за заем заемополучател е физическото лице Стоян Иванов и сумата от 15 000 лв. е отразена по кредита на сметка 107 "Сметка на собственика". Не може следователно да се приеме, че това счетоводно записване е направено на базата на квитанция към ПКО за получени суми от предприятието на ЕТ, доколкото на такъв документ би съответствало отразяването на сумата по кредита на сметка 499 "Други кредитори". Свидетелката Траянска твърди при разпита й в съдебно заседание, че договорът за заем е бил подписан в нейно присъствие, но не твърди нито че сумата е била предадена при подписването му, нито че тогава е съставена и квитанцията. По отношение на договора за заем, сключен с Иван Пенев Иванов: След анализ на представените документи ревизиращият екип е направил извод, че бащата и майката на жалбоподателя са разполагали със сумата от 13 460 лв. през 2006 г., които са предоставили на сина си. По реда на административното обжалване на РА е признат и заем в размер на 2000 лв. през 2003 г. За сумата от 25 000 лв. е прието, че не са представени доказателства за това, че е била налична през м. януари 2003 г., за да бъде предоставена в заем. Свидетелските показания на сина на жалбоподателя, според които неговият дядо е разполагал със средства, които е получил при пенсионирането му като военен над 20 000 лв. и ги е дал на баща му, не следва да бъдат кредитирани. Липсват доказателства за точната сума, която е била изплатена на Иван Пенев Иванов при пенсионирането му през 1980 г. Не са представени доказателства за цената на закупеното от него жилище през 1991 г., т. е. преди влизане в сила на Закона за деноминацията 1999 г. Липсват доказателства за това сумата да е била внесена по банкова сметка и изтеглена през 2003 г. Допълнително следва да се вземе предвид и обстоятелството, че сестрата на ревизираното лице не твърди, че знае за сключения договор за заем между баща и брат й, нито за това, че парите, които баща й е получил при пенсионирането си, е дал на брат й. Трайно установена е съдебната практика по дела като настоящото, по които правният спор е свързан с реалното предаване на сумите по сключени договори за заем. По тях съдилищата приемат, че реалното им предаване следва да е доказано пряко или косвено чрез установяване на обстоятелството, че заемодателят е разполагал с тези суми и е било възможно да ги предостави на заемополучателя. Такова доказване в случая не е налице. Съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК в производството по обжалване на ревизионния акт при извършена ревизия по реда на чл. 122 фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното. В случая фактическите констатации са за установени в малък размер доходи на заемодателите. С оглед тях е направен извод, че те няма как да предоставят посочените в договорите суми реално. Тези фактически констатации не са опровергани от жалбоподателя в хода на съдебното обжалване на РА пред първоинстанционния съд. В частта относно лихвите РА правилно и законосъобразно е отменен с решението на АССГ. Изводът му за по-малък размер на лихвите е обоснован със заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Макар решението с касационната жалба да се оспорва и в тази му част, конкретни доводи за незаконосъобразност не се съдържат в нея. С оглед на така изложените съображения решението на АССГ следва на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК частично да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу РА, и частично да се остави в сила. При този изход на спора на касатора се дължи юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК в размера до минималното възнаграждение за един адвокат общо за двете съдебни инстанции, определено по реда на чл. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На ответника по касация за неуважената част от касационната жалба също се дължи адвокатско възнаграждение. По компенсация размерът на разноските се определя на 830 лв., дължими на касатора. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение