Решение № 6324 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 662/2018 г.

Решение № 6324 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 662/2018 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Т. И." АД - гр. С. чрез пълномощника адв. С. С. срещу решение № 5593/06.10.2017 г., постановено по адм. дело № 570/2017 г. по описа на Административен съд, С. - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № Р-22222516001014-091-001/28.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - гр. С., потвърден с решение № 1665/26.09.2016 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. С. при ЦУ на НАП, с който са установени задължения по чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ в размер на 99 118,28 лв. заедно със закъснителни лихви. Оплакванията срещу обжалваното съдебно решение са свързани с допуснатите от съда нарушения на материалния закон и необоснованост, но също и за съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се в касационната жалба, че съдебното решение е постановено при допуснати грешки при формирането на фактическите и правни изводи от страна на съда, който неправилно е приел, че данъчният орган е спазил процесуалните и материалноправните разпоредби при издаването на РА. В тази връзка касационният жалбоподател сочи, че нито в административното производство, а и в хода на съдебното такова не се е установило, че изпълнителният директор на дружеството се е разпореждал с процесните средства. Наред с това в касационната жалба се посочва, че не е изследвана възможността паричните средства да са използвани за стопанската дейност на ревизираното лице, като плащания към трети лица, за които не са издадени първични документи за получените суми. Според касационния жалбоподател съдът неправилно не е съобразил факта, че процесната сума не е отчетена като разход с цел намаляване на полагаемата печалба, което е потвърдено и от приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение, както и се иска присъждане на направените разноски, включително и за адвокатски хонорар. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. С. при ЦУ на НАП, чрез пълномощника юриск. Станчева я оспорва и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С частна жалба "Т. И." АД обжалва определение № 8270/28.11.2017 г. по същото дело, с което съдът е оставил без разглеждане искането за изменение на решение № 5593/06.10.2017 г. по адм. д. № 570/2017 г. в частта за разноските. Според частния жалбоподател първоинстанционният съд неправилно е изчислил дължимото юрисконсултско възнаграждение. Твърди се, че разноските са прекомерни и не са съобразени с действителната фактическа и правна сложност на съдебното производство. Иска се отмяна на така постановеното определение като неправилно. Ответникът по частната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. С. при ЦУ на НАП, чрез пълномощника юриск. Станчева я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната и частната жалби на "Т. И." АД са процесуално допустими като подадени от надлежна страна и в сроковете по чл. 211, ал. 1, съотв. по чл. 230 АПК, но разгледани по същество, са неоснователни поради следните съображения: По касационната жалба За да отхвърли жалбата срещу ревизионния акт, с който са установени задължения по чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ в размер на 99 118,28 лв. заедно със закъснителни лихви, първоинстанционният съд е приел, че не са представени доказателства, от които да се установи, че сумата от 1 982 365,49 лв. е свързана с осъществяваната от дружеството дейност или са разходвани за него. Липсват данни относно местонахождението на паричните средства, като не са налице и счетоводни данни в тази насока. Предвид представените по делото документи, първоинстанционният съд е счел, че не са налице доказателства, от които да се установи, че сумите се намират в притежание на ревизираното лице, като е обосновал краен извод за дължимост на данъка по чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ. Обжалваното решение е правилно постановено. Разпоредбата на чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ регламентира задължение за окончателен данък върху дивидентите, изплатени на физически лица, като съобразно чл. 65, ал. 3 ЗДДФЛ данъкът по чл. 46 (в случая по ал. 3) за доходите по чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ се удържа и внася от предприятието - платец на дохода в срок до края на месеца, следващ тримесечието, през което са начислени сумите. Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е бил цитирания по-горе ревизионен акт, с който на "Т. И." АД на основание чл. 65, ал. 3 ЗДДФЛ за данъчни периоди от м. 07.2013 г. до м. 12.2013 г. е начислен данък за доходи по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ общо в размер на 99 118,28 лв., ведно със закъснителни лихви в размер на 25 219,34 лв. В хода на ревизионното производство от акционерното дружество са представени оборотни ведомости към 31.12.2013 г. и към 31.12.2014 г., в които са отразени парични средства в сейф в "Корпоративна търговска банка" АД ("КТБ" АД), осчетоводени по счетоводна сметка 507 в лева и евро в размер на 1 982 365,49 лв. Поискано е писмено деклариране относно мястото, където се намират паричните средства към момента на ревизията, както и представяне на съответните банкови извлечения, оборотна ведомост към 28.02.2015 г., счетоводни справки, разпечатки от счетоводни сметки. Изискана е информация дали същите са налични в сейф в "КТБ" АД от момента на сключване на договора за банков сейф до датата на ревизията. Отговор на поставените въпроси не е постъпил. След отправено искане до "КТБ" АД за предоставяне на данни относно лицата, които са имали право да извършват операции с паричните средства по разплащателни, депозитни, кредитни и друг вид сметки в банката с титуляр ревизираното дружество през периода 01.12.2011 г. до 31.03.2015 г., както и заверени копия на съответните книжа, в писмо вх. № 2517-00-166/07.03.2016 г. по описа на ТД на НАП - гр- С. е посочено, че в цитирания период със средствата по сметките на "Т. И." АД е имал право да се разпорежда И. С., за което е приложен и спесимен. В хода на ревизията е констатирано, че И. С. и ревизираното дружество са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "м" ДОПК и лицето е представляващ дружеството, считано от 21.10.2010 г. до настоящия момент. Това обстоятелство се установява от доказателствения материал по делото, обсъден и от първостепенния съд. Съдът правилно е установил, че в хода на ревизията е извършено присъединяване на доказателства, събрани в рамките на ревизия, приключила с РА № Р - 2225 1400198-091-001/16.02.2016 г. и видно от тях е отразяването на средства, вложени в банков сейф в "КТБ" АД, като към 31.12.2013 г. сметката е с дебитно салдо 1 982 365,49 лв., от които средства в лева 803 000 лв., в евро 603 000 евро, с левова равностойност 1 179 365,49 лв. Оборотната ведомост за 2014 г. правилно съдът е установил, че показва, че към 31.12.2014 г. по сметката няма движение, тя отново е с дебитно салдо 1 982 365,49 лв. През 2014 г. е наложен запор върху имуществото в банковата касета, като при извършена проверка на нейното съдържание се констатира, че сейфът е празен (вж. протокол № 2553-00-342/25.02.2015 г.). След проверка в банката, извършена по време на ревизията правилно съдът е установил, че влизане в сейфа има само при откриването му. С оглед описаните данни и обстоятелството, че дружеството и И. С. са свързани лица, обосновано съдът е възприел констатациите на ревизиращите органи, че е налице скрито разпределение на печалбата относно сумата 1 982 365,49 лв. - липсващи парични средства в банков сейф № 226 на "Т. И." АД в "КТБ" АД. Видно от заключението по назначената съдебно-счетоводна експертиза, според която към 31.12.2013 г. отразените суми по сметка 507 - "Предоставени депозити" през 2013 г. са в размер на 1 982 365,49 лв. и не са отразени като разход през финансовата 2013 г., както и към 31.10.2014 г. Според вещото лице сумите не са начислени и в намаление на приходите от дейността на дружеството. Съставените счетоводни записвания за отразяване на сумите по сметка 507 - "Предоставени депозити" са по сметки, неучастващи при формиране на счетоводния финансов резултат. Съгласно легалната дефиниция на понятието "дивидент", дадена в § 1, т. 5, б. "в" от ДР на ЗДДФЛ, "дивидент" е и скритото разпределение на печалбата. По отношение на понятието "скрито разпределение на печалба", § 1, т. 8 от ДР на ЗДДФЛ препращат към съответното понятие по смисъла на ЗКПО. Съгласно § 1, т. 5, б. "а" от ДР на ЗКПО, "скрито разпределение на печалба" са сумите, несвързани с осъществяваната от данъчно задълженото лице дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, начислени, изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите, съдружниците или свързани с тях лица, с изключение на дивидентите по т. 4, букви "а" и "б" и правилно решаващият съд се е позовал на посочените дефиниции. С оглед изложеното и предвид наличните доказателства първоинстанционният съд е достигнал до правилен и обоснован извод за скрито разпределение на печалбата под формата на дивиденти за сумата от 1 982 365,49 лв. Не са ангажирани никакви доказателства относно това дали процесната сума е използвана за дейността на дружеството, както и дали се намира в притежание на дружеството. Предвид установеното при извършената проверка празно съдържание на сейф № 226 в "КТБ" АД, няма и данни процесните суми да са осчетоводявани и да са налични в касата на дружеството. Доводите на касатора, че И. С. не се е разпореждал със сумите и не са му предоставяни, са голословни и не са подкрепени с никакви доказателства. Липсата на счетоводни документи за предоставяне на парични средства не е доказателство, че същите не са предоставени на лицето. И. С., в качеството му на изпълнителен директор на "Т. И." АД, свързано с дружеството лице по смисъла на закона, както и като единствен имащ право на разпореждане със сейфа, е имал възможност да се разпореди със сумите, съхранявани в него. Относно липсващите парични средства не е осъществено доказване от страна на "Т. И." АД, в съответствие с разпоредбата на чл. 154, ал. 1 ГПК. Въз основа на заключението съдебно-счетоводната първостепенният съд правилно е приел, че се потвърждават констатациите на органите по приходите. Посочената сума не е начислена в разходите на дружеството, нито в намаление на приходите му. Несъответствието между твърдението на касатора за възможността паричните средства да са използвани за стопанската дейност на дружеството, като плащания към трети лица и липсата на счетоводно им отразяване съгласно Закона за счетоводството, води до извода за ненастъпила стопанска операция, а за обратното ревизираното дружество не е ангажирало доказателства. От друга страна от данните по делото не се доказва и отразяване на разпределението на дивиденти за сметка на неразпределените печалби на акционерното дружество от минали години, т. е. процесните средства не са осчетоводени като разход, което обуславя извод за скритото разпределение на печалбата. В съответствие с наличните доказателства правилно първоинстанционният съд е приел, че ревизираното дружество дължи данък съгласно чл. 38, ал. 3 ЗДДФЛ в размер на 5 % за липсващи парични средства в банков сейф № 226 на "Т. И." АД в "КТБ" АД. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от сочените от касационния жалбоподател пороци и като правилно предвид горните мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. По частната жалба С частна жалба "Т. И." АД обжалва определение № 8270/28.11.2017 г. по същото дело, с което съдът е оставил без разглеждане искането за изменение на решение № 5593/06.10.2017 г. по адм. д. № 570/2017 г. в частта за разноските. Съдът е приел, че макар формално да се поддържа в частната жалба, че при определяне на разноските съдът е допуснал фактическа грешка, действителната воля е съдебния акт да бъде изменен. Освен това прието е в обжалваното определение е прието, че непредставянето на списък за разноските по чл. 80 ГПК, не е причина да не се присъди в случая юрисконсулското възнаграждение и в тази връзка съдът се е позовал на ТР № 6/06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС, в което в т. 8 е прието, че правната последица, установена с чл. 80, изр. 2 ГПК настъпва само по отношение на изменението на решението за разноски, а не до неговото допълване. Предвид изхода на делото и направеното искане от юриск. Станчева, на дирекция "ОДОП" - гр. С. следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 773,37 лв. за касационната инстанция. Обжалваното определение е правилно. Разноските по данъчни дела се присъждат върху общия материален интерес, което включва главници и лихви. Съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 1 ДОПК съдът е съд по същество и дължи произнасяне не само за определените в ревизионния акт главници на публичните задължения, но и съответните лихви, а съгласно чл. 161 ДОПК разноските, вкл. и юрисконсултското възнаграждение се изчислява върху материалния интерес, който безспорно включва определеното публично задължение и лихвата върху него. Настоящият случай попада в хипотезата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като материалният интерес върху който се изчислява това възнаграждение включва главница в размер на 99 118,28 лв. и лихви - 25 219,64 лв. или общо 124 337,92 лв., т. е. по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. В този смисъл правилно първоинстанционният съд е изчислил дължимото юрисконсултско възнаграждение в размер на 3773,37 лв., поради което обжалваното определение като правилно следва да бъде оставено в сила. Искането за прекомерност не е направено до приключване на устните състезания пред първоинстанциониня съд, а едва с искането за изменение на решението в частта за разноските, което е недопустимо. Определението като правилно постановено на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 във връзка с чл. 236 АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, Върховният административен съд, Първо отделение