Решение № 2081 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6139/2010 г.

Решение № 2081 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6139/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Зефир - климатични системи" ООД, гр. София, представлявано от Мартин Сашев Петров против решение № 222 от 05.03.2010 г. по преписка № КЗК - 1121/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № 806-1758 от 18.12.2009 г. на главния секретар на Българска народна банка за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Жалбоподателят твърди, че са неправилни изводите на КЗК относно прилагането на "Методика за определяне на комплексна оценка за класиране на офертите в процедурата" - Приложение № 8 от документацията с приемане аргументите на възложителя за прилагане на "Правило Лопитал", поради което са нарушени чл. 28, ал. 3, във връзка с ал. 1, т. 7 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Излага, че КЗК не е изяснила еднаквото оценяване на трима от участниците, дали различни стойности по отделните показатели. С допълнително становище по жалбата твърди, че ценовото предложение на участника "Европарт" ООД, не отговаря на предварително обявените условията на възложителя, след като е посочил нулеви стойности, поради и което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Моли, да се отмени решението на КЗК и му бъдат присъдени разноските по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Българска народна банка, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Десислава Атанасова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение в писмено становище. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Европарт" ООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 222 от 5.03.2010 г. по преписка № КЗК - 1121/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Зефир - климатични системи" ООД против решение № 806-1758 от 18.12.2009 г. на главния секретар на Българска народна банка /БНБ/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за абонаментна поддръжка на вентилационни и климатични съоръжения и инсталации в сградите на БНБ", открита с решение № 12-1007 от 09.10.2009 г. на възложителя. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците, като с оглед данните по преписката е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила жалбата без уважение. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 12-1007 от 09.10.2009 г. на главния секретар на БНБ е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най - изгодна оферта", като показателите за оценка са посочени в обявлението - Раздел III. 2.1) "Критерий за оценка на офертите" с показатели: 1. Обща цена на абонаментната поддръжка за срок от 2 години - 45, т.; 2. Ценообразуващи показатели - 35, т. и 3. Срок за отстраняване на повредата - 20, т. С приложените към документацията - "Указания за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка", р. III. "Критерий за оценка на офертата" е указано, че допуснатите до оценка оферти в процедурата ще се оценяват по показателите по Приложение № 8 - "Методика за определяне на комплексна оценка за класиране на офертите в процедурата". За участие в процедурата оферти са подали петима кандидати, от които жалбоподателят и "Европарт" ООД, гр. София. Със заповед № РД 22-2293 от 19.11.2009 г. на главния секретар на БНБ на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила своята работа в протокол № 1 от 14.12.2009 г. и протокол № 2 от 18.12.2009 г. с приложени към тях таблици за оценяване на офертите на участниците. С решение № 806-1758 от 18.12.2009 г. на главния секретар на Българска народна банка /БНБ/ на основание чл. 73 от ЗОП и въз основа на протоколите на комисията е обявено класирането на участниците, както следва: 1. Европарт" ООД - 71.66, т.; 2. "Зефир - климатични системи" ООД - 70.29, т. и 3. "Инитек" ЕООД, гр. Кърджали - 62.19, т. За изпълнител на поръчката е определено - Европарт" ООД. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените в документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановения административен акт от възложителя и съобразяване на законовите изисквания от КЗК в производството по оспорване. Доводите изложени в жалбата пред настоящата инстанция отчасти са идентични с направените в производството пред КЗК и са свързани с допуснати нарушения при оценяване на офертите по показателя - "Ценообразуващи показатели" с тежест - 35, т., както и свързани с наличие на основание за отстраняване от участие на класирания на първо място участник. От фактическа страна се установява, че показателят "Ценообразуващи показатели" за извършване на допълнителни ремонтни работи извън абонаментната поддръжка, съгласно "Методика за определяне на комплексна оценка (П2) за класиране на офертите в процедурата" - Приложение № 8, се оценява с максимална оценка - 35 точки, която се образува от сбора от точките по подпоказатели: 1. часова ставка /Кчс/ с теглови коефициент -7; 2. допълнителни разходи /Кдр/ върху труда - 3,5 и върху техническите средства - 3,5; 3. доставено - складови разходи върху материалите /К дсрм/ - 7; 4. утежнени условия върху труда /Куут/ - 7 и 5. печалба /Кпч/ -7, по формулата - П2= /Кчс/ + /Кдр/ + /К дсрм/ + /Куут/ + /Кпч/ . В методиката е определена формулата за оценяване на съответния подпоказател в съотношение най-ниска стойност на подпоказател от предложенията, теглови коефициент и стойност на подпоказателя на оценяваното предложение. По подпоказателите: допълнителни разходи върху труда и върху техническите средства, доставено - складови разходи върху материалите и утежнени условия върху труда, участникът класиран на първо място и определен за изпълнител - "Европарт" ООД е предложил 0% . По протокол № 2 от 18.12.2009 г. с приложена таблица на комисията по провеждане на процедурата по тези подпоказатели участникът "Европарт" ООД е оценен с максимален брой точки определен от възложителя с методиката, като за същите подпоказатели жалбоподателят на базата на "най-ниска стойност на подпоказател от предложенията" равна на 0 /нула/ по офертата на "Европарт" ООД, е оценен с 0 /нула/ точки. По същия начин са оценени по тези подпоказатели и други участници в процедурата, въпреки, че по тези показатели са предложили различни стойности. По този начин на оценяване КЗК е възприела становище на възложителя по жалбата, че предложението на "Европарт" ООД е "най-благоприятно и при оценяването му се получава деление от типа на Сmin/Cmax, където Сmin = 0", както и е възприела приложение на "Правило на Лопитал", което обаче не е отразено в протокола на комисията и не е заложено в утвърдената методика от възложителя. Също така КЗК е приела, че в съответствие с чл. 28, ал. 3 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата е приложила методиката за определяне на оценяването на офертите без да я променя по отношение на всички допуснати оферти, като е приложена формулата за оценяване на подпоказателите с най-ниско предложена цена на стойност 0 /нула/, при която се получава оценка 0/нула/ за тези участници, които са предложили цена различна от 0/нула/. Изводите на КЗК за спазване изискванията на чл. 28, ал. 3 от ЗОП са незаконосъобразни. В случая комисията по провеждане на процедурата при оценяване на допуснатите оферти по показателя "Ценообразуващи показатели" за извършване на допълнителни ремонтни работи извън абонаментната поддръжка, за подпоказатели: допълнителни разходи върху труда и върху техническите средства; доставено - складови разходи върху материалите и утежнени условия върху труда е допуснала нарушение на "Методика за определяне на комплексна оценка (П2) за класиране на офертите в процедурата" - Приложение № 8, като не е приложила формулата за оценяване на съответния подпоказател (К = Сmin х Т на съответния показател/Со), в съотношение най-ниска стойност на подпоказател от предложенията - Сmin, теглови коефициент - Т и стойност на подпоказателя на оценяваното предложение - Со, по отношение на всички участници. По отношение оценяването по тези подпоказатели на "Европарт" ООД и "Инитек" ООД /с изключение на доставено - складови разходи върху материалите/ комисията по провеждане на процедурата е оценила офертите с максимален брой точки, а за останалите участници по тези подпоказатели е определила - 0 /нула/ точки. Резултатите от оценяването са отразени в "Таблица за класиране", като в нея и протокола на комисията не са изложени мотиви относно този начин на оценяване. Също така в решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП не са изложени мотиви в тази връзка. В производството пред КЗК възложителят е изразил становище, че този начин на оценяване е извършено след прилагане "Правило на Лопитал", поради това, че участниците "Европарт" ООД и "Инитек" ООД по отделните подпоказатели са предложили 0% и съответно техните предложения са оценени най-високо като най-благоприятни за възложителя. Това становище е възприето от КЗК и въз основа на него е прието, че липсва допуснато нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП. В съответствие с чл. 28, ал. 3 от ЗОП възложителят прилага методиката за определяне на комплексната оценка на офертата по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя, съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. В случая с утвърдената от възложителя методика за оценяване не е указано приложението на математически алгоритъм при изчисляване на предложенията на участниците в съответствие с утвърдената формула в частта по показател "Ценообразуващи показатели" и оценяването на отделните подпоказатели. Предлагането на 0% по отделни подпоказатели от отделни участници може да е по-благоприятно за възложителя и поради това да се постави максимален брой точки, но с оценяване по този начин се нарушава утвърдената методика, поради не прилагане на конкретна формула, а от друга страна по тази формула се оценяват всички останали предложения, но при поставяне на нулева ставка по - "най-ниска стойност на подпоказател от предложенията - Сmin" взета въз основа на предложенията с 0%. При този подход на оценяване от комисията по провеждане на процедурата е допуснато съществено нарушение на "Методика за определяне на комплексна оценка (П2) за класиране на офертите в процедурата" - Приложение № 8 по т. 2 "Ценообразуващи показатели", при въведена изрична формула за оценяване на съответния подпоказател в съотношение най-ниска стойност на подпоказател от предложенията, теглови коефициент и стойност на подпоказателя на оценяваното предложение. При оценяването комисията не е спазила принципа за равнопоставеност при оценяване на предложенията на участниците и не ги е оценила в съответствие с предварително обявените условия и без да променя методиката за оценяване. С прилагането на "Правило на Лопитал" по отношение на две предложения и оценяването им с максимален брой точки, но не прилагане на същия и към останалите предложения, са ощетени участниците, които са представили редовни предложения в съответствие с възможността за оценяването им по утвърдената методика. Незаконосъобразни в случая са изводите на КЗК, че правилно е приложено "Правило на Лопитал", след като не е предвидено с утвърдената методика и не е съобразено, че с прилагането се ощетява оценяването на останалите участниците. От друга страна не е съобразено, доколко този начин на оценяване на отделни подпоказатели като "най-благоприятни" съответства на критерия - "икономически най-изгодна оферта" /§ 1, т. 8 от ДР на ЗОП/ и обявените показатели от възложителя. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3, чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП, след като при оценяване на предложенията на участниците не е спазена утвърдената методика от възложителя и принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че след като КЗК не е установила допуснатите нарушения на материалния закон, е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. С оглед отмяна на решението на КЗК и предвид липсата на необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спора е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата срещу решение № 806-1758 от 18.12.2009 г. на главния секретар на Българска народна банка /БНБ/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. С оглед констатираното нарушение при оценяване на офертите в процедурата за обществена поръчка и за произнасяне по същество срещу оспорения административен акт - решение № 806-1758 от 18.12.2009 г. на възложителя, съдът извърши служебна проверка в сайта на Агенцията за обществени поръчка, при която се установи, че по конкретната обществена поръчка е сключен договор № 4702-5745 от 18.03.2010 г. между възложителя и определения за изпълнител "Европарт" ООД, след постановяване на решението на КЗК, поради което в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г., във връзка с § 60 от ПЗР на ЗОП/ и предвид изложените по-горе доводи за допуснати нарушения на материалния закон при оценяването на офертите, следва да бъде установена незаконосъобразност на решение № 806-1758 от 18.12.2009 г. на възложителя. При този изход на процеса с оглед отмяната на обжалваното решение на КЗК и установената незаконосъобразност на решението на възложителя, в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъден възложителя да заплати на жалбоподателя направените пред Комисията за защита на конкуренцията и настоящата инстанция разноски в размер общо на 3600 лв., от които 850 лв. представляващи държавна такса преведена по сметка на КЗК, 2 700 лева адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 04.03.2010 г. и 50 лева държавна такса за Върховния административен съд. По отношение направеното възражение за прекомерност на разноските от пълномощника на възложителя, настоящият състав приема, че размерът на претендираното адвокатско възнаграждение е под установения минимум от материалния интерес по чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, определен с оглед стойността на конкретната обществена поръчка. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,