Решение № 9150 от 12.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3690/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на В и К ООД, седалище и адрес на управление гр. Кърджали, бул. България 88 срещу Решение 5 от 08.01.2021 г. на Административен съд Кърджали по административно дело 315/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 01.10.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите за финансиране разходи по договор с ДЗЗД Управление ВиК Кърджали от 31.08.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател В и К ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че мотивите на съда за негови доводи за неправилното квалифициране на нередността по т. 11, б. б) вместо по б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) не съответстват на доводите в жалбата му. Сочи, че съдът излага подробни мотиви по безспорни по делото факти и обстоятелства, както и че в мотивите си определя като изпълнител на процесния проект Община Пловдив, а не В и К ООД, гр. Кърджали.

За правилен счита извода на съда за неосъществено нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), но за неправилен извода за нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП. Неправилно съдът приема, че критерият за оценка на техническото предложение на участниците, свързан с идентифициране на трудностите и пречките при изпълнение на дейността, не осигурява обективно оценяване, тъй като не са дефинирани трудностите и пречките. Счита, че предметът на обществената поръчка управление на инфраструктурен проект, изисква показател за оценка, свързан с рисковете пред неговото изпълнение. Сочи, че липсата на предварително определени рискове не прави невъзможно обективното сравнение и оценка на техническите предложения.

Сочи, че не е възможно описването на всякакви рискове, както и че показателят няма разубеждаващ ефект и е в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. И. Георгиев, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А. Попов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 07.10.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и В и К ООД, гр. Кърджали, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 49 750 793,20 лв. за проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от В и К ООД, гр. Кърджали, България на обща стойност 67 762 390,21 лв.

1. На 04.12.2019 г., с Решение 1028, управителят на В и К ООД, гр. Кърджали, открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Осигуряване на експерти за звено управление на проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от В и К ООД, гр. Кърджали, България.

Критерий за възлагане на поръчката е оптималното съотношение качество/цена при два показателя: Технически показател (ТП) оценява предложените организация и начин на изпълнение на отделните дейности и Финансов показател (ФП) - оценява предложената от участника цена за изпълнение на поръчката. За техническия показател са определени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, едно от които е Участникът е идентифицирал възможните трудности и пречки за изпълнението на дейностите, анализирал и оценил е вероятността им за проявление и въздействие, направил е преценка на важността на всяка от тях и е предложил решения за недопускането, предотвратяването и преодоляването им (същите са в контекста на изискванията и спецификата на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г.).

1. На 31.08.2020 г. между В и К ООД, гр. Кърджали и ДЗЗД Управление ВиК Кърджали е сключен договор за обществена поръчка с предмет Услуги по осигуряване на звено за управление на проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от В и К ООД, гр. Кърджали, България с цена 2 107 325,00 лв.

1. На 11.09.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява В и К ООД, гр. Кърджали, за установена нередност чрез нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 25.09.2020 г. В и К ООД, гр. Кърджали, представя възражение.

1. На 01.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на В и К ООД, гр. Кърджали, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) финансова корекция в размер на 5% от засегнатите и признати за допустими за финансиране разходи по договор от 31.08.2020 г. с ДЗЗД Управление ВиК Кърджали за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г..

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

По отношение на съответствието на акта с материалния закон съдът определя фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Приема, че органът не е посочил фактически основания за приетото нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП, поради което същото не е доказано.

Приема за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като процесното надграждащо обстоятелство за възможните трудности и пречки при изпълнението на проекта, не осигурява обективно оценяване, дава неограничена свобода на оценителната комисия и не предоставя достатъчно информация на потенциалните участници за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Не е ясно какво се разбира под трудност и пречка, както и каква информация трябва да бъде предоставена, за да е изпълнено обстоятелството. Приема установеното за имащо разубеждаващ ефект и водещо до нарушение на принципите на свободната конкуренция, публичност и прозрачност.

Съдът приема за правилно квалифицирана нередността по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за правилно определен размера на корекцията.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Основателни са доводите на касатора за неправилно посочване в мотивите на обжалваното решение като негов довод неправилно квалифициране на нередността по т. 11, б. б) вместо по б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Такъв довод касаторът не е поддържал, а и едва ли би, тъй като за нередността, квалифицирана по б. а) наредбата предвижда двойно по-висок процент финансова корекция от определения.

Основателен е доводът на касатора за неправилното идентифициран в мотивите на обжалваното решение л. 8, на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) по договора за безвъзмездна финансова помощ като Община Пловдив. Очевидно става въпрос за опущение на съда.

Горните неточности в мотивите на обжалваното съдебно решение обаче сами по себе си не го правят неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът счита за правилни мотивите на първоинстанционния съд относно неосъщественото нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП, но за неправилни мотивите му за осъществяване на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП. Тъй като нередността, за която е определена финансова корекция, е приета от органа за осъществена чрез нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП съдът следва да извърши проверка на мотивите на първоинстанционния съд и за двете твърдени от органа нарушения на чл. 70 ЗОП.

Член 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП позволява на възложителите да включват в показателите за оценка фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Нито в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нито в оспорения акт орган е изложил каквито и да било фактически основания за приетото от него нарушение. С оглед на това правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд за недоказаност на соченото нарушение.

Първоинстанционният съд приема за правилни и обосновани мотивите на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. За да се извърши преценка на спазването на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП следва съдържанието на показателите за оценка да бъда ценено в контекста на предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане.

Процесната обществена поръчка е с предмет осигуряване на звено за управление на инвестиционен проект, следователно става въпрос за услуга, която да обезпечи изпълнението от бенефициера на договора му за безвъзмездна финансова помощ за одобрен проект. Видно от техническата спецификация публично достъпна на електронната страница на касатора:

https://vik-kardzhali.com/profilkupuvachi/view/?id=136

, всички задължения на изпълнителя, в т.ч. и на неговия екип, са конкретно обвързани именно с изискванията на договора за безвъзмездна помощ, на оперативната програма и на указанията на Управляващия орган и представляват конкретни дейности по обезпечаване на изпълнението на задълженията на бенефициера, произтичащи от административния договор, съблюдаване на съответствието на действията на бенефициера с изискванията на договора, администриране на договора, изпълнение на указанията на управляващия орган.

Органът приема, че липсата на определени от бенефициера предварително трудности и пречки (дефинирани от него като рискове) не позволява оценяване по еднакъв начин на предложенията, независимо от качествените и количествените им характеристики. Този мотив на органа е необоснован, защото посочването на трудностите и пречките от бенефициера само по себе си не гарантира еднаквото оценяване на различните предложения за вероятността от настъпването им, за важността на всяка и за решенията за недопускане, предотвратяване и преодоляване. Тъй като става въпрос за управление на проект очевидно за бенефициера е важно да оцени самостоятелната способност на участниците в определянето на трудностите и пречките при изпълнение на предмета на поръчката, т.е. управлението на проекта с оглед на установеното в техническата спецификация. Това би му дало увереност, че съответният участник познава процеса на управление на проекта и е наясно с трудностите и пречките, които могат да затруднят изпълнението му. Следователно посочването предварително от бенефициера на определени трудности и пречки, в конкретния случай, с оглед на предмета на поръчката, би ограничило способността му да оцени важни за изпълнението на проекта способности на участниците.

Приетото от органа е обосновано с опасността от т. нар. презастраховане, което той илюстрира с посочени от участници трудности и пречки. Като сочени от участниците трудности и пречки органът визира негативна нагласа в местната общественост за изпълнението на проекта, промяна в нормативната уредба обжалване на процедурите и съкратени срокове за изпълнение, неизпълнение на договорни задължения на изпълнители на дейности като счита, че това представлява вменяване на задължения, които са извън предметния обхват на обществената поръчка. Тези мотиви на органа обаче не обосновават нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, а биха могли да бъдат разгледани в контекста на начина на изпълнение на оценяваното обстоятелство, тъй като показват, че съответният участник по-скоро е представил трудности и пречки пред изпълнението на проекта, чието управление желае да получи, отколкото трудности и пречки за изпълнението на дейностите на предмета на поръчката, т.е. на самото управление на проекта, защото очевидно трудностите и пречките пред управлението и пред изпълнението на проекта са различни.

Първоинстанционният съд приема за обосновани мотивите на органа за липсата на яснота относно това какво ще се разбира под трудност и пречка за изпълнение на дейността и поради това доказващи нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Преди всичко следва да се посочи, че трудности и пречки са думи от общоупотребимия български език, които при това нямат две или повече значения, за да създават трудност при установяване на смисъла им.

При този предмет на поръчката и при тази конкретика в техническата спецификация на дейностите на изпълнителя е трудно да се приеме, че за потенциалния участник, който е разумно (добре) информиран и полагащ обичайна грижа не е ясно какво значи трудност или пречка за изпълнението на предмета на поръчката управлението на процесния инвестиционен проект в обема и насоките, определени от техническата спецификация (виж mutatis mutandis решение от 24 април 2004 г., Комисията/Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, т. 111; решение от 22 април 2010 г., Комисията/Кралство Испания, С-423/10, EU:C:2010:211, т. 42 и 68; решение от 10 май 2012 г., С-368/10, Комисията/Кралство Нидерландия, EU:C:2012:284, т. 66, 88, 109 и 110). Това прави несъответен на доказателствата по делото извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 е 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненуждо обсъждането на правилността на извода на първонистанционния съд относно квалифицирането на нередността по Наредбата, както и относно определянето на размера на финансовата корекция.