Решение № 7734 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5361/2012 г.

Решение № 7734 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5361/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от заместник-кмета на община Болярово, действащ при условията на заместване на кмета на общината, по силата на изрична заповед на кмета № РД-5-182 от 29.03.2012 г., против решение № 341 от 22.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-172/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение на кмета на община Болярово, в качеството му на възложител - № РД-5-7 от 13.02.2012 г., за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово, община Болярово". В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорват се изводите на КЗК за наличие на нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, чрез въведеното условие за подбор - участникът да е реализирал поне един договор за изграждане или реконструкция на водопроводна мрежа с дължина от 10 км през последните пет години. Твърди се, че посоченото условие не е необосновано ограничаващо участниците. Иска се отмяна на решението на КЗК и да бъде оставено в сила решението за откриване на процедурата. Ответната КЗК, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Хаджиева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни доводи са развити в писмена защита. Ответникът - "Каро Трейдинг" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 217, вх. В, ет. 2, ап. 51, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност на касационната жалба. Сочи, че неправилно КЗК приема, че е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП с въведеното условие. Това изискване не ограничава участието в обществената поръчка, а е с оглед разпоредбата на чл. 51 от ЗОП за доказване на технически възможности и квалификация. Обществената поръчка е за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа в гр. Болярово с дължина приблизително 15 км. Изискването за техническа и ресурсна обезпеченост не е достатъчно за качественото и срочно изпълнение, за което от значение е и обема на изпълнените от участниците договори за строителство и реконструкция. В мотивите си КЗК посочва, че по-често се изпълняват по-малки по мащаб обществени поръчки, от което следва, че правилно е поставено изискването за изпълнена сходна по обем работа, не се касае за прекомерно и необосновано изискване за опит на участниците, а за обезпечаване качествено и в срок извършване на такъв обем работа. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Каро Трейдинг" ООД гр. София, против посоченото решение на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. В жалбата са развити доводи за въвеждане от възложителя на редица ограничителни условия. Възразява се против въведеното условие за допустимост, с което относно техническите възможности е изискано участникът да докаже, че през последните 5 години (2007-2011 г.) е изпълнил договори с предмет, сходен с предмета на поръчката (изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа), като поне един от тях да е за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа с минимална дължина 10 км. Възразява се против условието, ако участникът е обединение, което не е ЮЛ, изискването за минималната дължина на водопроводната мрежа, да се докаже поне от един от участниците, включени в него, като се представи копие от документ за въвеждане на обекта в експлоатация. Оспорени са и редица други условия - развити са твърдения за нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, въведено условие за минимално изискуема техника, неясна методика за оценка и други. Всички възражения против оспореното решение и документацията за приети от КЗК за неоснователни, с изключение на условието за доказване на технически възможности, чрез установяване от участника, че през последните 5 години (2007 - 2011 г.) е изпълнил договори с предмет, сходен с предмета на поръчката (изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа), като поне един от тях да е за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа с минимална дължина 10 км. Решението на възложителя е отменено само поради наличието на последното условие, което е прието от КЗК за нарушаващо нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Тъй като липсва жалба против изводите и решението на КЗК, с което са отхвърлени всички останали възражения, в настоящото изложение ще бъдат разгледани само фактите и правните изводи на органа по преразглеждане относно спорното условие. От доказателствата в преписката, КЗК безспорно е установила, че с оспореното решение са одобрени обявлението и документацията за участие, като в същата възложителят е посочил количеството СМР, които следва да бъдат изпълнени - водопроводни клонове, с обща дължина 14 971,50 м и диаметри в диапазона от ф 90 до ф 160 мм, пожарни хидранти - надземни, сградни водопроводни отклонения. Работите детайлно са описани в техническите спецификации. Безспорно е също така, че в обявлението, раздел III. 2.3) възложителят е въвел спорното изискване - относно техническите възможности на участниците, следва да се представи списък на основните договори за строителство, сходни с предмета на поръчката, свързани с изграждането и/или реконструкцията на водопроводни мрежи, изпълнени от участника през последните 5 (пет) години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, от който списък да е видно, че е изпълнил поне един договор с предмет, сходен с предмета на поръчката за изграждане и/или реконструкция на водопроводна мрежа, с минимална дължина 10 км. Данните в списъка, следва да съдържат възложителите, стойностите, дата на започване и дата на приключване на договора. Относно договорите задължително следва да се представи копие на документ за въвеждане в експлоатация. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна по отношение това условие, което нарушава забраната на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Изискването е дискриминационно, тъй като възложителят препятства възможността на участници, които имат изпълнени договори в областта на поръчката с по-малка дължина от минимално заложената, да вземат участие в процедурата. Налице е значително превишаване на изискуемия опит чрез доказване на реализиран водопровод с определена дължина. За доказване на технически възможности възложителят е изискал и копие от удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя или еквивалентен, както и представяне на списък на основните договори за строителство, сходни с предмета на поръчката, (свързани с изграждането и/или реконструкцията на водопроводни мрежи) и списък с посочване на възложителите, стойностите, датите на започване и приключване на СМР, както и препоръки и копия от документи за въвеждане на обекта в експлоатация. Визираните условия в съвкупност с изискванията, свързани с персонала и с необходимата минимална техника, гарантират в максимална степен своевременното и качествено реализиране обекта на поръчката. Следователно същите са достатъчни и съответстват с духа и целта на закона. Въвеждането на задължително условие за изграждане на водопровод с определена минимална дължина е незаконосъобразно и препятства участието на дружества и обединения от такива, които имат изпълнени подобни договори, които взети в съвкупност, многократно надвишават минимално определения праг за дължина на водопровод, но поотделно са с по-малка дължина. Дължината на реализиран водопровод, сама по себе си не гарантира качественото изпълнение на СМР. Изпълнението на дейността не се обуславя от дължината на обекта, т. е. независимо дали ще се рехабилитират 9 или 10 км водопроводна мрежа, от технологична гледна точка не съществува разлика във вида и последователността на техническите действия. Поставянето на ограничение за придобит опит, свързан с конкретна дължина на рехабилитирани водопроводни мрежи, препятства участието на лица, успешно изпълнявали идентични проекти с по-малка дължина - 4 км, 5 км, като по този начин се елиминира участието на малки и средни стопански субекти в процедурата. Водещ критерий е доказаният опит на участника в успешно реализиране на идентичен вид дейности, доказано с деклариране или представяне на успешно изпълнени договори с въведени в експлоатация обекти и препоръки към тях, тъй като по-често се изпълняват рехабилитации на мрежи в по-малък мащаб. Изискването на доказателства за успешно изпълнени сходни проекти, както и за наличието на адекватна техническа и ресурсна обезпеченост е достатъчна гаранция за възложителя, че даден стопански субект е в състояние да реализира ефективно предмета на поръчката. Видно от техническите спецификации и от пълното описание на обекта на поръчката, изпълнителят следва да извърши изчерпателно изброените видове СМР на вътрешната водопроводна мрежа на град Болярово, като водопроводните клонове са с обща дължина 14 971,50 м. Предметът на обжалваната обществена поръчка е свързан с осъществяването на строителна дейност, която сама по себе си е детайлно регламентирана в българското законодателство, също така е била предмет на множество обществени поръчки, ето защо в случая за възложителя следва да е от значение опита, който участника има като изпълнител на договори с предмет, сходен с описаната дейност, а не конкретната дължина на реализираното строителство. Въведеното изискване не кореспондират с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По тези доводи, решението на възложителя е отменено. Решението е подписано с особено мнение от трима от членовете на седемчленната КЗК. Постановеното решение е правилно. Правилни са изводите на КЗК относно констатираното нарушение при въвеждане на изискването за изпълнен поне един договор през последните пет години, с минимална дължина от 10 км. Това е така, тъй като необосновано завишено е изискването за реализиране и/или рехабилитация на поне една водопроводна мрежа с дължина от 10 км, при обща дължина на възлаганите работи от приблизително 15 км. Тъй като става дума за реализиране на водопроводна мрежа, конкретната линейна дължина на вече изпълнените от участниците подобни мрежи, дори и да е по-малка в линейни метри, доказва натрупан опит в предстоящите за реализиране СМР, защото видът и последователността на извършваните строителни работи са идентични и при по-къси и при по-дълги като линейни метри мрежи. Съответно опитът може да бъде установен от списъка на изпълнени подобни обекти, като тяхната единична дължина е без значение. Поставянето на изискване за конкретна дължина необосновано ограничава участието на фирми, които могат да имат голям обем изпълнени сходни или идентични поръчки, дори надхвърлящ значително дължината на възлаганата за изпълнение водопроводна мрежа от 15 км, но опит натрупан при изпълнение на мрежи с по-малки размери - до минимално изискуемите 10 км. Техническите изисквания, особено заложените като минимални, следва да са съобразени с характера, количеството и обекта на поръчката, като в случая изискването за доказване на обем работа, почти колкото възлаганата само от един договор, необосновано ограничава участието на малки и средни предприятия. Приемайки наличие на нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, КЗК е приложила правилно материалния закон. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че решението на КЗК е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в диспозитива му не се съдържа посочване на правното основание за постановената отмяна на акта на възложителя. В мотивите на акта подробно са посочените както фактическите, така и правните основания за отмяната на обжалваното решение на възложителя. Правното основание за отмяна изрично е изведено и непосредствено преди изписване на диспозитива на решението. В самия диспозитив следва да се съдържа само волеизявлението на органа, което в случая е налице, като всички съображения (мотиви) за постановяването му, в това число и обсъждането на фактическите и правните основания, правилно са намерили своето място в писмения текст на акта, но преди неговия диспозитив. Не е налице нарушение. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че в решението на КЗК е следвало да бъде отразено, че първоначалната жалба е частично основателна, тъй като само едно от оплакванията на първоначалния жалбоподател е прието за основателно. Доколкото дори и само по едно от оплакванията се е стигнало до отмяна на акта на възложителя, то правилно в решението на КЗК е посочено, че жалбата е основателна. Всички останали обсъждания на твърденията, съответно приетото, че по-голямата част от оплакванията в първоначалната жалба са неоснователни се съдържат в мотивите на акта, които следва да бъдат съобразени при евентуално ново произнасяне на възложителя за откриване на нова процедура за възлагане на същата обществена поръчка. Следва да бъда отхвърлено позоваването на особеното мнение на трима от членовете на КЗК, както и на цитираната практика на КЗК и ВАС, тъй като същата касае случаи, различни от фактическа страна, съответно при неотносимост на правните изводи, с разглеждания понастоящем случай. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК, същото е обосновано, както и правилно е приложен ЗОП. Правилно е установено, че решението на възложителя е незаконосъобразно, като съдържащо противоречащо на чл. 25, ал. 5 от ЗОП изискване. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и ТР № 3/2010 г. по ТД № 5/2009 г. на ОСК на ВАС, следва да се присъдят на КЗК, заявените в срок и направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен на основание чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,