Решение № 10131 от 6.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5640/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от К. Бориков, чрез пълномощника му адв. Х. Иванова, против решение 81 от 15.01.2021 г., постановено по адм. дело 903/2020 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му против решение 478 от 16.09.2020 г. постановено по преписка 405/2019 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията), Пети специализиран състав. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на оспореното съдебно решение, поради неправилно приложение на материалния закон и при неизясняване на оплакването на настоящия касатор, развито в жалбата до съда за наличие на дискриминация по защитения признак "възраст". Оспорват се изводите на съда, че командващия Военновъздушните сили на Република България (ВВС) с действията си е упражнил преценка в рамките на оперативната си самостоятелност. Сочи се, че оперативната самостоятелност не означава своеволие или беззаконност, като следва да са спазени всички принципи за законосъобразност на административната дейност. Налице е субективно отношение от страна на командващия ВВС и дискриминация по признак "възраст", осъществена чрез отказа му касаторът да бъде включен в летателния състав на ВВС. Иска се отмяна на оспореното решение. Подробни доводи са развити както в касационната жалба, така и в представеното писмено становище. Не се претендира присъждане на разноски за производството. Ответната Комисия за защита от дискриминация, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Н. Кръстева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - командирът на Военновъздушните сили на Република България, чрез пълномощника си - служител с юридическо образование С. Стоянов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли постановеното съдебно решение да бъде потвърдено като правилно. Не претендира разноски за производството. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като обосновано и правилно следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционният съд, подробно е обсъдил събраните по делото доказателства и вярно и точно е установил релевантните за спора факти. Безспорно е установено, че жалбоподателят заема длъжността "началник на секция "Планиране на военното използване на въздушното пространство" на сектор "Планиране на военното използване на въздушното пространство, аеронавигационно и информационно осигуряване" в център "Управление на въздушното движение" в ВФ 44510-София, на която е назначен със Заповед КВ-12/09.01.2019 г. на министъра на отбраната, след спечелен конкурс. На 09.01.2019 г. е сключен Договор за военна служба ДВС-МО-1389/09.01.2019 г. Основните задължения на заеманата длъжност са ръководни, като в допълнителните задължения е включено задължението да поддържа личната си летателна (щурманска) подготовка в съответствие с утвърден график за летателния (щурманския състав) т. 1 от "Допълнителни задължения" по утвърдената от командира на Военно формирование 44510 на 16.01.2019 г. длъжностна характеристика. Жалбоподателят е с придобита военна специалност "Летец - пилот за ВВС", професионална квалификация военна: офицер от ВВС. До 18.09.2014 г. е заемал длъжности във ВВС младши пилот, заместник-командир на авиозвено, щурман в авиационна ескадрила, началник щаб, помощник-началник,като на 18.08.2014 г. е подал рапорт за освобождаване от военна служба, поради придобито право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО и е освободен считано от 18.09.2014 г. Завърнал се е на военна служба с цитирания по-горе договор. Жалбоподателят е сезирал КЗД с оплакване, че е дискриминиран по признак "възраст", по повод искане да бъде включен в летателния състав на ВВС за 2019 г., по което е получил изричен отказ от командира на ВВС с писмо рег. 400-5350/10.06.2019 г. Съдът е проследил законосъобразността на проведеното пред КЗД производство и е констатирал спазване на правилата -- образуване на преписка 405/2019 г., уведомяване на страните за образуваното производство и за разпределението на доказателствената тежест, изготвяне на доклад заключение от докладчика, редовно призоваване на страните за откритите заседания на 11.02.2020 г. и 07.07.2020 г., представяне и съответно запознаване със събраните доказателства. С оспореното пред първоинстанционният съд решение, КЗД е приела, че командирът на ВВС не е извършил нарушение на ЗЗДискр по признак "възраст". При тези данни съдът е приел от правна страна, че оспореното решение на КЗД е издадено от компетентния по специалния закон орган, същото от външна страна е в предписаната писмена форма и мотивирано с изложени фактически и правни съображения, след проведено по реда на ЗЗДискр производство, в рамките на което КЗД е осигурила правото на всяка от страните на участие, посочване на доказателства, изразяване на становище. По отношение твърдяната дискриминация по признак "възраст" пряка дискриминация по чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр, поради отказа на командира на ВВС жалбоподателят да бъде включен в летателния състав на ВВС за 2019 г., съдът е приел, че съгласно чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства, което в случая не е налице с оглед спецификите на правоотношението между него и ВВС чл. 7, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗЗДискр. Безспорно е, че същият е възстановен на военна служба на 09.01.2019 г., с основни функции организация, ръководство и контрол, като придобитата военна специалност "летец - пилот за ВВС" не е сама по себе си основание за включване в летателния състав на ВВС, съгласно чл. 18 от Наредба Н-15/27.04.2010 г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия (Наредба Н-15/27.04.2010 г.). Основните задължения на жалбоподателя по длъжностната му характеристика също не налагат подобна необходимост, тъй като задължението военнослужещият да поддържа личната си летателна (щурманска) подготовка в съответствие с утвърден график е част от допълнителните задължения за летателния състав, т. е. същото не е производно от заеманата длъжност. Преценката по чл. 18, ал. 1 от Наредба Н-15/27.04.2010 г. е изцяло в правомощията на командира на ВВС, в сферата на оперативната му самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол. Въоръжените сили на Република България са йерархически изградена структура, с единоначалие и организационна подчиненост чл. 55 от ЗОВСРБ. Специфичните функции на въоръжените сили са непосредствено свързани с отбраната и сигурността на страната, поради което въпросите по чл. 18 от Наредба Н-15/27.04.2010 г. са извън контрола на съда. Правомощието по чл. 18 от Наредба Н-15/27.04.2010 г. е изцяло в сферата на целесъобразността. Съображенията кои пилоти да включи в летателния състав също са в преценката на командира на ВВС, като не са нормативно регулирани критерии за формирането й, и отказът на командира на ВВС да включи жалбоподателя в летателния състав на ВВС за 2019 г. не подлежи на съдебна ревизия. Извън посоченото, възрастта на жалбоподателя не е основният критерий за отказа на командира. Същата е преценена и обвързана само с необходимостта от провеждането на обучение за приучване на авиационната техника, намираща се на въоръжение във ВВС в настоящия момент, което не е финансово обосновано., която преценка е изцяло в сферата на целесъобразността. Данните по делото не разкриват различно третиране на жалбоподателя спрямо други летци пилоти от ВВС при сходни обстоятелства възраст, класна специалност, летателен опит и подготовка. От данните в кадровата справка е видно, че заеманите от жалбоподателя в периода от 1998 г. до 18.09.2014 г. длъжности не са в авиобази на ВВС, същият има само 219 летателни часа, а посочените за сравнение пилоти са с много повече летателни часове, т. е. с по-голям летателен опит и по-висока класна специалност или същите не са в сравними сходни обстоятелства. Преценката на командира на ВВС, че липсва перспектива за развитието на жалбоподателя като пилот от българските ВВС, с оглед възрастта, е оправдана от целите по чл. 3 ЗОВСРБ - осигуряване на стабилна среда на сигурност и за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на териториалната цялост и независимостта на държавата и не надхвърля необходимото за осигуряване на доброто функциониране на ВВС. Разликата в третирането е необходима, за да се гарантира оперативният капацитет на ВВС. Особеното естество на функциите на ВВС и свързаните с него условия за изпълнение, правилото за оперативна самостоятелност, на което са подчинени, обосновават включването в летателния състав на пилоти по изключителната преценка на командващия ВВС, включително основана на разлика в третирането по възраст. Законът допуска забраната за дискриминация да бъде дерогирана за специфични дейности чл. 7, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗЗДискр, каквато дейност осъществяват ВВС, поради което мотивите за отказа на командира на ВВС да включи жалбоподателя в летателния състав за 2019 г. не са непропорционални на целта за гарантиране на националната сигурност на страната. В тази връзка съдът се е позовал на решение на СЕС от 12.01.2010 г. по дело С-229/08 (Colin Wolf/Stadt Frankfurt am Main), както и на решение на Съда (първи състав) от 7.11.2019 г. по дело C-396/18 (Gennaro Cafaro срещу DQ) т. 61-64). Съображение 18 от Директива 2000/78 не изисква, в това число и от въоръжените сили да оставят на работа лица/да включат в летателния състав, които нямат изискваните способности да изпълняват кръга от задължения, свързани със законната цел за поддържане оперативния капацитет на тези служби. Мерките за осъществяването и доброто протичане на операциите в интерес на националната сигурност също представляват мерки от естество да гарантират обществената сигурност по смисъла на член 2, параграф 5 от Директива 2000/78 т. 48 на решение на Съда (първи състав) от 7.11.2019 г. по дело C-396/18 (Gennaro Cafaro срещу DQ). Отказът на командира на ВВС, основан и на възрастта на жалбоподателя, не е непропорционален по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2000/78 и е необходим за обществената сигурност по смисъла на член 2, параграф 5 от Директива 2000/78, респективно е допустим чл. 7, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗЗДискр, и не е израз на пряка дискриминация по признак "възраст". По тези съображения решаващият съд е отхвърлил жалбата. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Оплакванията в касационната жалба могат да бъдат обобщени, че съдът не е преценил правилно пределите на оперативната самостоятелност на административния орган - командирът на ВВС, съответно, че същият е излязъл извън рамките на закона и е осъществил дискриминация по защитения признак "възраст". Възражението е неоснователно. Съдът е приложил правилно материалния закон приемайки, че не е налице пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗДискр. по признак "възраст", във връзка с отказа на командира на ВВС жалбоподателят да бъде включен в летателния състав и да бъде планирана годишна летателна подготовка. Обосновано, с оглед данните по делото и при преценка на всички обстоятелства свързани с лицата, посочени за сравнение, съдът е приел, че не е налице различно третиране на касатора - по-малко благоприятно, от другите лица, за които е твърдяна сравнима ситуация, въз основа на признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, в случая "възраст". Сочените пилоти са с по-висока класна подготовка, много по-голям брой летателни часове, заеманите от тях длъжности, съответно функции и задачи налагат друга подготовка за същите, поради което не могат да служат за лица за сравнение, поради липса на сравними сходни обстоятелства. Правилно съдът е обсъдил и спецификите на правоотношението между жалбоподателя и ВВС, както и правилно е приел, че командирът на ВВС е спазил изискванията на Наредба Н-15/27.04.2010 г., като не е нарушил пределите на оперативната си самостоятелност. От доказателствата по делото е установено, че за осъществяване на произтичащите от заеманата от жалбоподателя длъжност по длъжностна характеристика функции и задачи не е необходимо условие включването му в летателния състав на ВВС. Преценката за това е изцяло в правомощията на командира на ВВС, като същата е по целесъобразност, както правилно съдът е приел анализирайки нормите на Наредба Н-15/27.04.2010 г., тъй като в същата не са налице нормативно регулирани критерии за формирането й. В този смисъл е законосъобразен и изводът на първоинстанционния съд, че тази преценка не подлежи на съдебен контрол, доколкото е изцяло в пределите на оперативната му самостоятелност, които не са преминати. Обосновано съдът е приел, че преценката на командира на ВВС, за липса на перспектива за развитието на настоящия касатор като пилот от българските ВВС, с оглед възрастта е оправдана от целите по чл. 3 ЗОВСРБ - осигуряване на стабилна среда на сигурност и за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на териториалната цялост и независимостта на държавата и не надхвърля необходимото за осигуряване на доброто функциониране на ВВС. Съображенията на командира на ВВС при определянето на летателния състав по чл. 18, ал. 1 от Наредба Н-15/27.04.2010 г., в частност - необходимостта от обучение на жалбоподателя за типове ВоВС, експлоатирани към момента в авиационните формирования - РС-9М, L-39ZA, Су-25 и други, което предвид възрастта му е преценено като безперспективно, произтичат от особеностите на службата във ВВС и са обосновани с постигане на законосъобразни цели - въздушна безопасност, защита на националната сигурност, поддържане на оперативния капацитет на ВВС. Мотивите на съда се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция и на основание чл. 221 , ал. 2, изр. второ от АПК не следва да бъдат преповтаряни. Липсват каквито и да са данни за субективно отношение към настоящия касатор, поради което и това възражение следва да бъде отхвърлено. Решението на съда не страда от касационни пороци и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЗД сумата от 100 лева - разноски за касационното производство за юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,