Решение № 15937 от 23.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5891/2019 г.

Решение № 15937 от 23.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5891/2019 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест, подаден от В. Малинов – прокурор, завеждащ отдел "Надзор за законност" при Върховната административна прокуратура, срещу решение № 1895 от 20.03.2019 г., постановено по адм. дело № 4041/2017 г. на Административен съд- София град (АССГ), с което е отхвърлен протеста му срещу Решение № БП-Ц-1 от 29.03.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР или Комисията), с което одобрен бизнес плана на "Софийска вода" АД за развитие на дейността му като ВиК оператор за регулаторен период 2017 – 2021 г., при прилагане на метод на ценово регулиране "горна граница на цени", в раздели I, II, III и IV. Подателят на протеста твърди, че решението на КЕВР е издадено в противоречие с изискването за форма, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и целта на закона. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяването на ново по съществото на спора, с което решението на КЕВР да бъде отменено в оспорените му части с произтичащите от това правни последици. Редовно призован, подателят на касационният протест, не се явява и не се представлява. Същият е депозирал писмено становище по същество, с което поддържа касационния протест и твърди неправилност на атакувания с него съдебен акт. Ответникът, Комисията за енергийно и водно регулиране, редовно призован, се представлява от юриск. Иванова, която оспорва касационния протест като неоснователен, а по същество твърди правилност на постановеното съдебно решение по съображения, подробно изложени устно – в хода по същество. Ответникът, "Софийска вода" АД, редовно призован, се представлява от адв. Ганева и адв. Трайков, които оспорват касационния протест, а по същество твърдят неоснователност на същия, съответно- правилност на атакувания с него съдебен акт по съображения, подробно развити в писмени бележки и устно – в хода по същество. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение, намира касационния протест за допустим като предявен от страна, участвала в първоинстанционното съдебно производство, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211 от АПК. Разгледан по същество, същият е неоснователен по следните съображения: Производството пред АССГ е образувано по протест на прокурор при ВАП срещу Решение № БП-Ц-1 от 29.03.2017 г. на КЕВР, с което е одобрен бизнес плана за развитие на "Софийска вода " АД в дейността му като ВиК оператор за регулаторен период 2017 – 2021 г. и са утвърдени, считано от 1.04.2017 г. цени на водоснабдителните и канализационни услуги за 2017 г., както и са одобрени цените на водоснабдителните и канализационните услуги за 2018-2021 г., предоставяни от "Софийска вода" АД. След изясняване на фактическата обстановка по делото, включително след изслушване на съдебно- икономическа експертиза, съдът е отхвърлил подадения протест като неоснователен. За да постанови този резултат, съдът е приел, че протестираното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, съдържа изискуемите по чл. 59 от АПК реквизити, при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, същото съответства на приложимите материално правни разпоредби и целта на закона. Един от основните доводи за законосъобразност на решението на КЕВР се изразява в обстоятелството, че с обжалвания административен акт и по отношение спорния елемент- "ниво на възвращаемост на собствения капитал" за периода 2017-2021 г- вече е налице влязло в сила решение на КЕВР № НВ-1 от 19.04.2016 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. АССГ е обсъдил относимите към спора доказателства – поотделно и в тяхната цялост, като приетите за установени от него факти се подкрепят изцяло от данните по делото. АССГ правилно е приложил материалния закон спрямо установената от него фактическа обстановка, а развитите в касационния протест доводи за неправилност на съдебния акт като постановен в противоречие с материалния закон са неоснователни. Основните доводи на прокурора при ВАП за незаконосъобразност на атакувания от него административен акт се състоят в неправилния подход на КЕВР при определяне размера на нормата на възвръщаемост на собствения капитал на "Софийска вода" АД – в размер на 17 %, каквато е норма е уговорена в сключения между Столична община и "Софийска вода" договор за концесия, и която не съответства на изискванията на чл. 13, ал. 4 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги, съгласно която не концедентът, а КЕВР е единственият компетентен по закон орган, определящ автономно целева норма на възвръщаемост при отчитане на специфичните условия за всеки ВиК оператор, вземайки предвид социалната поносимост на цената на ВиК услугите, изискванията за бъдещи капиталови разходи и показателите за финансова стабилност. При залагане на нормата на възвръщаемост на собствения капитал в процесното решение, КЕВР е съобразила свое предходно, влязло в сила решение № НВ-1 от 19.04.2016 г. Подробните мотиви на КЕВР при залагане на нормата на възвръщаемост на капитала са изложени в раздел 4. 2. "Възвръщаемост на капитала" от процесното решение № БП-Ц-1 от 29.03.2017 г., както следва: "Нормата на възвръщаемост на капитала се определя съгласно чл. 12 на НРЦВКУ. С Решение № НВ-1 от 19.04.2016 г. Комисията е определила норма на възвръщаемост на собствения и на привлечения капитал по групи ВиК оператори. В раздел 1 "Норма на възвръщаемост на собствения капитал на "Софийска вода" АД, в мотивите на горното решение подробно е посочена информация за съществуващите клаузи в договора за концесия, който одобрява реалната норма на възвращаемост на акционерния капитал да бъде под 17%, като е заключено, че Комисията може да определи икономически обоснована норма на възвръщаемост на собствения капитал на "Софийска вода" АД под условие - до постигане на съгласие между Столична община и "Софийска вода" АД за изменение на договора за концесия. С Решение № НВ-1 от 19.04.2016 г. Комисията е утвърдила по отношение на "Софийска вода" АД норма на възвръщаемост на собствения капитал в размер на 9, 94% и норма на възвръщаемост на привлечения капитал в размер на 4, 60%. Същото решение, в частта по т. 4, съдържа условие, че "Софийска вода" АД прилага определената норма на възвръщаемост на собствения капитал след изменение на Договора за концесия за предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на територията на Столична община, в частта относно нормата на възвръщаемост на акционерния капитал на "Софийска вода" АД. КЕВР още през 2015 г. е информирала Столична община за съществуването на определени параметри на концесионния договор, включително и наличието на клауза, определяща норма на възвръщаемост на собствения капитал в размер на 17 %, които, предвид определените от КЕВР актуална норма на възвращаемост, налагат нуждата от промяна на концесионния договор. С редица писма Столична община и "Софийска вода" АД са информирали КЕВР, че се водят преговори за промяна на договора, но към момента концесионният договор не е предоговорен. "Софийска вода" АД във всички представени проекти на бизнес плана за регулаторния период 2017-2021 г. и ценовото заявление по чл. 19 от Наредбата за регулиране цените на водоснабдителните и канализационни услуги /НРЦВКУ/ предлага норма на възвръщаемост на собствения капитал в размер на 17 %. " Противно на твърденията в протеста, не е нарушен принципът за последователност и предвидимост при осъществяване на административно-регулиращата дейност на Комисията. Поведението на КЕВР е последователно и предвидимо, защото административният орган е взел предвид специфичните условия, при които е поставен ВиК операторът "Софийска вода" АД, като от началото на периода, в който се извършва регулация в сектора, Комисията винаги е определяла размера на нормата на възвращаемост на собствения капитал съобразно спецификите на сключения Договор за концесия със Столична община. Решаващият извод на съда се подкрепя и от заключението на изслушаната и приета като неоспорена от страните по делото съдебно – икономическата експертиза. При преценка законосъобразността на протестирания административен акт следва да бъде отчетено, че предметът на същия не е утвърждаване нормата на възвръщаемост на собствения капитал, а одобрението на цялостен бизнес план и прогнозни цени на "Софийска вода" АД за целия регулаторен период 2017 – 2021 г. при метод на регулиране "горна граница на цени". Нормата на възвръщаемост на собствения капитал действително е един от ценообразуващите елементи, но формирането на цените на ВиК услугите има комплексен характер и зависи от множество други икономически фактори, които в своята съвкупност определят крайните цени за потребителите. В конкретния случай нормата на възвръщаемост на собствения капитал на "Софийска вода" АД е определен от КЕВР с предходен, влязъл в сила административен акт на Комисията за процесния регулаторен период - решение № НВ-1 от 19.04.2016 г. на КЕВР. Именно съгласно това решение и под условието в неговата т. 4 за оператора се прилага нормата на възвръщаемост на собствения капитал, определена в Договора за концесия за предоставяне на ВиК услуги на територията на Столична община. Този влязъл в сила административен акт е обвързващ за Комисията при по – нататъшните й действия в последващата административна процедура по одобряване на бизнес план и прогнозни цени на оператора за регулаторен период 2017 – 2021 г. Върховният административен съд е сезиран с твърдения за незаконосъобразност на административен акт, с който се одобрява бизнес плана на "Софийска вода" АД за регулаторния период 2017-2021 г., в чиято т. 7. 1 се приповтаря норма на възвращаемост на собствения капитал, определена с предходен и влязъл в сила административен акт на КЕВР. Влязлото в сила Решение № НВ -1 от 19.04.2016 г. на КЕВР не може да бъде преодоляно в настоящото производство, а само в призводство по отмяната му по реда на чл. 99 и сл. от АПК или производство по обявяване на неговата нищожност по реда на чл. 149, ал. 5 от АПК. По делото не се твърди, нито се доказва иницииране, а, още по-малко, приключване на подобни административни и/ или съдебни производства. Съгласно утвърдената практика на ВКС и ВАС административните съдилища, въпреки разпоредбата на чл. 144 от АПК, не разполагат с правомощието инцидентно, в настоящото съдебно производство да обявяват нищожност на влязъл в сила административен акт, каквито правомощията по силата на чл. 17, ал. 2 от ГПК имат общите съдилища. При това положение ВАС, трето отделение не може да отмени процесното решение на КЕВР в неговата т. 7. 1., доколкото в този пункт КЕВР приповтаря свое, влязло в сила и неоспорено /неотменено свое решение със същия предмет и за същия регулаторен период. Настоящият състав на ВАС споделя всички останали правни изводи на АССГ по отношение неоснователността на протеста на представителя на ВАП, съответно – по отношение законосъобразността на оспорения с него административен акт, не намира за необходимо да приповтаря същите и препраща към тях като мотиви на собствения си съдебен акт с оглед правомощието си по чл. 221, ал. 2, изр. последно от АПК. По горните съображения касационният протест се явява неоснователен, а атакуваното с него съдебно решение на АССГ като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, трето отделение