Решение № 3699 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15718/2010 г.

Решение № 3699 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15718/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД гр. София, представлявано от управителя Жан А. А. А. Г. И. чрез адвокати Я. В. М. САК и И. Х. В. от Паз. АК срещу Решение № 1409/11.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № 874/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1/21.09.2010 г. на управителя на "БДЖ - ТПС /Локомотиви/" ЕООД за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за безплатна храна на правоимащия персонал на БДЖ - ТПС /Локомотиви/" ЕООД". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението при необоснованост, нарушение на материалния закон и нарушение на административно производствените правила с искане за отмяната му. Съображенията са, че неправилно са установени фактите относно приложението на чл. 40 ЗОП и като е прието, че има законова възможност да бъде открита нова обществена поръчка с решението предмет на жалбата. На второ място, се поддържат доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон относно приложението на Наредба № 7/2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор /Наредбата/, издадена от министъра на финансите и министъра на труда и социалната политика. Свеждат се до неправилните изводи на КЗК, че е законосъобразно изискването от страна на възложителя участниците да представят ценово предложение с отстъпка от номиналната стойност на ваучерите за храна. Ответникът, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, "БДЖ - ТПС /Локомотиви" ЕООД, сега след преобразуването си "Холдинг БДЖ" ЕАД представляван от юрисконсулт Милена Илиева взема становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени и в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД гр. София, представлявано от управителя Жан А. А. А. Г. Истас чрез адвокати Явор Веселинов Маноилов САК и Иван Христов Вълканов от Паз. АК срещу Решение № 1/21.09.2010 г. на Управителя на "БДЖ - ТПС /Локомотиви" ЕООД гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението, като взето в нарушение на чл. 40 ЗОП преди да е приключила предходна процедура и от друга страна, включените изисквания в ценовата оферта за отстъпка от номиналната стойност на ваучерите е в разрез с разпоредбите на цитираната наредба № 7 /Наредбата/. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като първото възражение е приела за неоснователно по причини, че предходните процедури с такъв предмет са били открити от друг възложител който не съвпада с настоящия и са приключили с подписването на рамково споразумение. На следващо място е прието за неоснователно възражението относно изискването от възложителя на отстъпка от номинала, който извод е подкрепен с анализ на разпоредбите на Наредба № 7/2003 г. При изложените съображения жалбата като неоснователна е оставена от КЗК без уважение. Жалбата е основателна. В производството пред КЗК са поддържани доводите, че настоящата процедура не може да бъде открита с обжалваното решение предвид забраната по чл. 40 ЗОП които са неоснователни както правилно е приела и КЗК. Няма съответствие между възложителите по процесните процедури, броя на работниците и служителите и периода, които съображения са развити подробно от КЗК в съответствие с приложените доказателства. В тази част решението не страда от пороците сочени в настоящата жалба като основания за отмяна и доводите са неоснователни. По отношение другото възражение поддържано пред КЗК и съда относно изисквания, включени в документацията на възложителя за отстъпка от номинала решението на КЗК е незаконосъобразно. От мотивите на КЗК се разбира, че тя влага свое съдържание в изискването на възложителя за отстъпка от номинала в смисъл че се той търси отстъпка, която ще се реализира в договорните отношения между операторите и търговците. Тези изводи на КЗК не се споделят от съда. Констатира се, че в образеца на ценовата оферта на възложителя е предвидена точка II " % отстъпка от номинала", наред с точка I "възнаграждение за отпечатване и доставка" като общата стойност на поръчката е резултатна величина от формула в която участва и отстъпката от номинала. Констатира се също така, че в проекто договора в т. IV цени е предвидено т. 4.2 "% отстъпка от номинала". Според Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор е дадено определение в § 1 от ДР, а именно: "Ваучери за храна" са вид книжа за замяна, предоставени на работодателя на ползватели, които се използват като разплащателно средство в ресторанти, заведения за бързо обслужване и обекти за търговия с храни съгласно сключен договор за обслужване с оператор. Според чл. 13, ал. 1 от същата наредба работодателите договарят отпечатването и предоставянето на ваучери за храна чрез подписване на договор с оператор, който е получил разрешение от министъра на финансите по чл. 9, ал. 4, като според ал. 2 ваучерите се предоставят на работодателите от операторите след заплащане на номиналната стойност и възнаграждение за отпечатване. Според ал. 3 номиналната стойност по ал. 2 се превежда по специални банкови сметки, открити от операторите, наречени "ваучери за храна". Според чл. 18 от Наредбата всички плащания между оператори и работодатели и между оператори и доставчици се извършват по банков път и операторите могат да използват средствата платени от работодатели за получени ваучери за храна само за целите в чл. 18, ал. 2, т. 1 и 2 като според ал. 3 салдото по сметките "ваучери за храна" на операторите е равно на номиналната стойност на пуснатите от тях в обръщение ваучери за храна. Анализа на цитираната уредба води до извода, че подробната регламентация на отношенията между страните по повод отпечатването, предоставянето, ползването и счетоводното отчитане на ваучерите за храна има за цел да осигури ползването им само по предназначение при строга финансова дисциплина за отчетност поради особеното им качество на книжа за замяна. Поради тази причина и по причината, че ваучерите за храна имат обща неизменна номинална стойност работодателят не може да постигне по благоприятен резултат от номинала на ваучерите. Тази непроменлива стойност служи само за изчисляване на разходите за отпечатване и доставка, които са действителния предмет на поръчката в която кандидатите могат да представят предложения които да се конкурират пред възложителя. Така изискваната от възложителя отстъпка от номинала на ваучерите е и с неясно съдържание. Възложителят е в правото си да изисква от операторите да бъдат предложени отстъпки в смисъл на търговски отстъпки когато се пазарува в магазините с които операторът е сключил договори и тази отстъпка се изразява във възможността да се пазаруват стоки с по ниска цена от ползвателите на ваучерите и тази търговска отстъпка да бъде гарантирана от оператора, стойността на която да се изрази чрез процент от стойността на номинала на ваучерите. В такъв случай това би било в полза на ползвателите на ваучерите, но никъде в документацията няма заложен такъв интерес от възложителя или такова съдържание на изискването. Възложителят не би могъл да изисква отстъпка от номинала в своя полза в смисъл, че няма да превежда цялата му стойност, която част ще бъде запълвана от оператора на база на договорените с търговците отстъпки от цените, което на практика означава възложителят да изплати по малка стойност от номинала. Това би означавало обаче ваучерите за храна като книги за размяна да бъдат и предмет на търгуване в отклонение от номинала си като ценни книжа по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/ което е недопустимо съгласно изискванията на ЗППЦК, още по малко това e възможно да се извършва в процедура за възлагане на обществена поръчка. Отклонение от номинала е възможно при предлагане на ценни книжа на финансовия пазар където те се търгуват съгласно търсенето и предлагането, но както се посочи ваучерите за храна имат друга характеристика и предназначение. При изложените съображения решението на възложителя в което се предвижда ценовата оферта да съдържа предложение за отклонение от номинала е незаконосъобразно в тази част. По същите съображения и в проекто договора не следва да се включва такова отклонение от номинала при формиране на цената. Тъй като ценовото предложение и проекто договора са одобрени като част от документацията с обжалваното решение, то се явява незаконосъобразно в частта с която се предвижда да се формира и оценява ценово предложение с което се променя твърдата номинална стойност на ваучерите. В тази част решението на възложителя е незаконосъобразно и КЗК като не го е отчела е постановила незаконосъобразно решението което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по същество с което решението но възложителя бъде отменено в тази част. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение