Решение № 15768 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13985/2010 г.

Решение № 15768 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13985/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две жалби, съответно на "Булсервиз" ООД, гр. Бургас и на ОП "Градини и паркове", гр. Пловдив и двете срещу решение № 1240 от 7.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-730 от 7.09.2010 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Булсервиз" ООД срещу решение на възложителя, за класиране на участниците и обявяване на изпълнителя в процедурата за възлагане на обществената поръчка, в частта му по обособена позиция № 2. Със същото решение КЗК е наложила санкция на ОП "Градини и паркове" в размер на 17 398, 80 лв. Първата жалба, въпреки че не съдържа изрично конкретизиране, вероятно е насочена срещу частта от решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата й срещу решението на възложителя по обособената позиция. В нея се съдържа оплакване за неправилност на решението в обжалваната му част. Релевира се нарушение на материалния закон, а от изложеното в обстоятелствената част на жалбата се извлича и допуснато нарушение на процесуалните правила. Твърди се, че КЗК е постановила решението си при неизяснена фактическа обстановка. Последната не е указала на страната, че за твърдяното от нея доказателство не сочи средства за доказването му, а се е задоволила да отбележи, че при отварянето на офертите, дружеството жалбоподател не е присъствало, въпреки че е знаело за датата, мястото и часа на отварянето на офертите. Твърди се, че КЗК не била назначила експертиза за установяването на факта, дали пликът с ценовата оферта на дружеството е бил запечатан или не, която със заключението си би доказала твърдението на дружеството, че пликът е бил запечатан. На следващо място се твърди, че комисията по чл. 34 ЗОП, назначена от възложителя, е отворила ценовата оферта и затова пликът с нея е разлепен. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се уважи жалбата, като се отмени решението на възложителя по обособената позиция. Втората жалба е срещу частта от решението на КЗК, с което на жалбоподателя, в качеството му на възложител, е наложена санкция на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1, т. 5 и ал. 5 ЗОП във връзка с § 60 от ПРЗ на ЗОП. В нея също се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че за възложителя са приложими нормите на чл. 41 ЗОП преди изменението на закона, обн. в ДВ, бр. 52 от 2010 г., като договорът за обществената поръчка е сключен в срока, предвиден в чл. 41, преди изменението му и в съответствие с § 59 ПЗР на ЗОП. По изложените съображения и в изпратените писмени бележки се моли, решението в обжалваната му част да се отмени. От КЗК е постъпило писмено становище, в което се твърди, че и двете жалби са неоснователни. То съдържа възражения, опровергаващи твърденията в жалбите, които по смисъл повтарят мотивите на решението. По изложените в него съображения са моли, двете жалби да не се уважават. Заинтересованата страна не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а по същество те ще бъдат разгледани поотделно. КЗК е била сезирана с жалба от "Булсервиз" ООД, постъпила при нея на 20.08.2010 г., срещу решение № 011 от 18.08.2010 г. на директора на ОП "Градини и паркове", с което са класирани участниците и е обявен изпълнителя в процедурата за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 2. От приложените към преписката писмени доказателства, КЗК е установила, че с решение № 144 от 7.06.2010 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобили и специализирана техника за нуждите на ОП "Градини и паркове", разделена на две обособени позиции: обособена позиция № 1 - "доставка на леки и товарни автомобили" и обособена позиция № 2 - "доставка на специализирана мототехника". "Булсервиз" ООД е подало предложение за участие в процедурата по обособена позиция № 2. Комисията, назначена от възложителя в протокола си № 1 от 30.07.2010 г. е отразила, че в деня и часа, определен за отваряне на офертите не са присъствали представители на участниците. При отварянето на офертата на "Булсервиз" ООД комисията по чл. 34 ЗОП е констатирала, че пликът с ценовото предложение на този участник е разпечатан, което е преценено като нарушение на чл. 57, ал. 2 ЗОП, въпреки това той е бил подписан от членовете на комисията. При проверката на документите на този участник, комисията е констатирала, че дружеството е представило годишен финансов отчет за 2007 г., 2008 г. и 2009 г., който съдържа само баланс и отчет за приходите и разходите. Комисията е счела, че така подадената оферта не съответства на изискванията на възложителя в раздел III. 2. 2) от обявлението, за доказване на икономическите и финансови възможности, според които участниците трябва да представят годишен финансов отчет за предходните години - 2008 и 2009 г. във всичките му части, ведно с доклад и заверка от регистриран одитор в случаите предвидени в Закона за счетоводството (ЗСч). Според чл. 26, ал. 1 ЗСч съставните части на годишния финансов отчет са: счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение. Това несъответствие на офертата е преценено като нарушение на изискванията на възложителя и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 4 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията е взела решение за отстраняването му от процедурата. Решението на комисията е било възприето от възложителя, който го е инкорпорирал в издадената заповед, предмет на жалбата. При така установената фактическа обстановка КЗК е направила извод, че жалбата е неоснователна. Изложила е съображения и по двете констатирани нарушения от комисията. Относно възприетото от комисията по чл. 34 ЗОП нарушение, за непредставяне в офертата на всички съставни части на годишните финансови отчети, КЗК е приела, че констатациите й, а оттам и решението на възложителя в обжалваната му част са незаконосъобразни. Мотивите за този резултат са обосновани с чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър (ЗТР). Според него, ако е посочен единен идентификационен код (ЕИК) на участника съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Според чл. 6, ал. 1 ЗТР всеки търговец е длъжен да поиска да бъде вписан в търговския регистър, като заяви подлежащите на вписване обстоятелства и представи подлежащите на обявяване актове, а според ал. 3 на същия чл. актовете по чл. 40, ал. 1 - 3 от Закона за счетоводството се заявяват и представят за обявяване в търговския регистър по реда и в сроковете, предвидени в Закона за счетоводството. КЗК е направила справка в ТР при Агенцията по вписванията и е констатирала, че в профила на дружеството жалбоподател са публикувани годишните му финансови отчети за посочените вече три години, във всичките им съставни части, като тази информация е публична и всеки възложител е задължен да извърши проверка относно подлежащо на вписване обстоятелство или подлежащ на публикуване документ, тъй като чл. 6 ЗТР е специален. По тези съображения КЗК е приела, че отстраняването от участие на дружеството жалбоподател на това основание, за непредставянето на информация, която е публична е неоснователно и незаконосъобразно. Второто нарушение, констатирано от комисията на възложителя, посочено като основание за отстраняване от участие - подаване на ценовата оферта в незапечатан плик, КЗК е счела че жалбата в тази й част е неоснователна. Изложила е мотиви относно личните си констатации от изискания и представен оригинален плик, в който се е съдържало ценовото предложение на "Булсервиз" ООД. Своите констатации е съпоставила с отразеното в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП. Приела е, че оригиналният плик не е запечатан и върху гърба му има положени подписи на трима от членовете на комисията. Представянето на незапечатан плик, в който се съдържа ценовата оферта на участника е преценено като нарушение на чл. 57, ал. 2 ЗОП в редакцията преди изменението на нормата, обн. в ДВ, бр. 52/2010 г., според който предлаганата цена се представя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата. КЗК е приела, че дружеството е допуснало нарушение, поради което правилно е било отстранено от участие. Решението на КЗК в тази му първа част е правилно, а жалбата срещу него на "Булсервиз" ОД е неоснователна и недоказана. На първо място следва да се посочи, че КЗК извършва проверка за законосъобразност върху проведената процедура от възложителя в рамките, съдържащи се в жалбата, с която е сезирана. За нея не съществува служебното задължение да указва на страните, че за определени твърдения не сочат доказателства, каквото е неправилното становище в жалбата. На следващо място за проверката на твърдението в жалбата, че представеният плик с ценовото предложение е бил запечатан не са били необходими специални знания. Протоколът на комисията на възложителя по правната си същност е официален свидетелстващ документ и отразените констатации в него обвързват КЗК с доказателствена сила, след като е съставен по съответния ред и е подписан от членовете на комисията. В съответствие с чл. 7 и 35 АПК, КЗК е изискала оригиналния плик и е направила собствени констатации относно това дали е бил запечатан или не. Констатираното от КЗК е съвпадало изцяло с отразеното в протокола на комисията на възложителя, поради което твърденията в жалбата пред съда са неоснователни и недоказани. По жалбата на ОП "Градини и паркове" при община Пловдив: Жалбата е основателна. КЗК е наложила санкцията, предвидена в чл. 122г, ал. 5, като е констатирала нарушение, извършено от възложителя според чл. 122г, ал. 1, т. 5 ЗОП във връзка с чл. 41, ал. 3 в редакцията на текстовете след изменението им обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. Между страните не се спори, че производството пред КЗК е било образувано след влизане в сила на изменението на ЗОП - 13.07.2010 г. От данните по преписката КЗК е установила, че "Булсервиз" ООД е било уведомено за обжалваното решение на възложителя на 19.08.2010 г. Последният е подал жалба до КЗК, която е постъпила при нея на 30.08.2010 г., а до възложителя е бил изпратен препис от жалбата, по факс на 1.09.2010 г. Договорът с избрания за изпълнител по обособена позиция № 2 е сключен на 31.08.2010 г. При така установените факти КЗК е приела, че възложителят е нарушил срока, предвиден в чл. 41, ал. 3 ЗОП в новата му редакция, поради което го е санкционирала. Въпросът, който се поставя е, след като процедурата за възлагане на откритата по вида си обществена поръчка е започнала по стария ред, преди изменението на ЗОП, влязло в сила на 13.07.2010 г., действат ли за възложителя новите норми на чл. 41, ал. 3 ЗОП или не. Според § 59 ПЗР на ЗОП процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. Нормата на чл. 41, ал. 3 и в предишната и в действащата й редакция е материалноправна. Тя намира приложение за тези процедури, които са започнали след влизане в сила на изменението на ЗОП - 13.07.2010 г. Както вече се посочи процедурата е започнала преди влизането в сила на изменението на ЗОП, поради което настоящият състав приема, че новата редакция на чл. 41, ал. 3 е неприложима за възложителя жалбоподател. При старата редакция на нормата възложителят сключва договора за обществената поръчка в едномесечен срок след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагането на временна мярка. За възложителя и жалбоподател в настоящото производство срокът за сключването на договор с избрания за изпълнител е започнал да тече след изтичането на 10-дневния срок за подаването на жалба. Според полученото съобщение от "Булсервиз" ООД за решението - 19.08.2010 г. 10-дневния срок за обжалване е изтекъл на 29.08.2010 г. Договорът за обществената поръчка по обособена позиция № 2 е сключен на 31.08.2019 г. или на втория ден от изтичането на 10-дневния срок за подаването на жалба. Възложителят е получил жалбата по факс, но на 1.09.2010 г., след като договорът е бил сключен. Въпреки, че КЗК е получила жалбата на 30.08.2010 г. последната, като не е била доведена до знанието на възложителя не е могла да породи придадения й вече с изменението на закона суспензивен ефект, както неправилно е приела КЗК. От изложеното следва, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 41, ал. 3 ЗОП в редакцията му преди изменението, поради което неправилно е бил и санкциониран. Решението на КЗК в тази й част е незаконосъобразно, поради което ще следва да отменено. Позоваването от КЗК на § 60 ПЗР на ЗОП, по аргумент за противното се отнася само за производствата, започнали пред КЗК след 13.07.2010 г. Това не означава, че за възложителите важат материалноправните норми след изменението на закона, след като за тях изрично е предвидено, че довършват процедурата по стария ред, след като последната е открита по стария ред. Процедурата завършва със сключването на договора за обществена поръчка с обявения за изпълнител, като възложителят не е обвързан от срока на чл. 41, ал. 3 в редакцията след 13.07.2010 г. След като не е обвързан с такова задължение КЗК незаконосъобразно му е наложила и санкция. Решението в тази част като незаконосъобразно ще следва да се отмени. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение