Решение № 4470 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3435/2014 г.

Решение № 4470 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3435/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две жалби - от "Екобулпак" АД, гр. София и "Ивентзоун" ООД, гр. София, срещу Решение № 120 от 29.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-844/2013 г. с което 1) е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД, за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет и е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер 126 940 лв. (сто двадесет и шест хиляди деветстотин и четиридесет лева), съставляващ 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2012 г. и 2) е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "ИвентЗоун" ООД, за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет и е наложена имуществена санкция на "ИвентЗоун" ООД в размер на 300 лв. (триста лева), съставляващ 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2012 г. В жалбата на "Екобулпак" АД се твърди, че процесното информационно съобщение поместено на интернет страницата на дружеството - "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване", не представлява "реклама" по смисъла на § 1, т. 11 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, а е информационно (образователно) съобщение, което няма за цел да привлича вниманието на потребителите към закупуване на дадена стока или услуга. На следващо място е посочено, че спорното изречение не съдържа заблуждаваща информация, като по този начин не е изпълнен основен елемент от фактическия състав на забраната по чл. 32 от ЗЗК. На последно място в жалбата се твърди, че Комисията не е определила правилно и периода на извършване на нарушението. С оглед така релевираните нарушения жалбоподателят моли Решение № 120 от 29.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-844/2013 г. да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се установи липса на нарушение по чл. 32 от ЗЗК. Алтернативно се иска намаляване на размера на наложената имуществена санкция с оглед наличието на множество смекчаващи отговорността обстоятелства. В жалбата си "Ивентзоун" ООД релевира доводи, че процесното изречение в интернет страницата на "Екобулпак" АД не съдържа невярна информация, тъй като е резултат на подробен и задълбочен анализ и проучване на фактите около дейността на "Екобулпак" АД. Моли се Решение № 120 от 29.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-844/2013 г. да бъде отменено. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения, като излага подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. Ответната страна "Екопак България" АД не ангажира становище. Конституираният по делото, на основание чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, прокурор от Върховна административна прокуратура, намира жалбите за частично основателни. В своето заключение застъпва становище, че КЗК правилно е определила процесното съобщение като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 от ЗЗК, но неправилно е определен размерът на наложената санкция. С оглед наличието на смекчаващи вината обстоятелства относно ограничената възможност да се влияе на значителен брой потребители, липсата на конкретни вреди, както и на важната обществена значимост на услугите /оползотворяването/, санкцията следва да бъде намалена на 0,2 % по смисъла на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и решението в тази част следва да бъде изменено. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-844/2013 г., по повод влязло в сила Решение № 10426/10.07.2013 г. на Върховния административен съд, 5 - членен състав по адм. дело № 5429/2013 г., с което е оставено в сила Решение № 2640/25.02.2013 г. по адм. д. № 13753/2012 г. на Върховен административен съд, IV-то отделение, с което се отменя Решение № 1103/2.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-199/2012 г., в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК (заблуждаваща интернет реклама) от страна на "Екобулпак" АД и "ИвентЗоун" ООД и са им наложени съответните имуществени санкции и преписката се връща за ново произнасяне по същество на спора в отменената част, съобразно указанията за тълкуване и прилагане на закона, дадени в решението на ВАС. В хода на административното производство, с Определение на Комисията № 1250/25.09.2013 г. е възложено извършването на експертиза от външен експерт с оглед изпълнението на съдебното решение и установяване по безспорен начин на периода в който е било поместено посланието "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване". Вещото лице инж. Любен Юриев Попов е изготвил и депозирал своето заключение, с оглед на което КЗК приема за установено, че процесното съобщение е било публикувано на интернет страницата на жалбоподателя в периода 20.09.2008 г. - 7.03.2011 г. На следващо място е прието за установено, че Автор на посланието по предходната точка е "ИвентЗоун" ООД, видно от информация и доказателства, представени от дружеството и "Екобулпак" АД. След така изяснената фактическа обстановка КЗК с Решение № 120 от 29.01.2014 г. по преписка, вх. № КЗК-844/2013 г. установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД, за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет и е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер 126 940 лв. (сто двадесет и шест хиляди деветстотин и четиридесет лева), съставляващ 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2012 г. и установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "ИвентЗоун" ООД, за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет и е наложена имуществена санкция на "ИвентЗоун" ООД в размер на 300 лв. (триста лева), съставляващ 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2012 г. За да постанови този резултат КЗК е счела, че по своя характер, предвид използването на глагола "гарантира" във връзка с дейността по събирането на отпадъци от опаковки и постигането на целите по оползотворяването, то е насочено към изтъкване на качествата на дейността на организацията, т. е. на предлаганите от нея услуги по оползотворяване на отпадъците. Поради това Комисията приема, че процесното изречение, дори и в контекста на информационната кампания, придава на цялото послание белезите на търговско съобщение, свързано с упражняваната от "Екобулпак" АД дейност. Следователно, цялостното послание може да бъде определено като реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. На следващо място Комисията счита, че съобщението "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване" поместено на интернет страницата на дружеството е заблуждаващо и може да повлияе на икономическото поведение на потенциалните клиенти, до които достига. Крайният извод до който КЗК е достигнала е, че така поместеното съобщение на интернет страницата на "Екобулпак" АД представлява заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 от ЗЗК, за което следва да бъде ангажирана отговорността както на рекламодателя "Екобулпак" АД, така и на рекламната агенция, която е изготвила текста - "ИвентЗоун" ООД, съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. Така постановеното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката и в този смисъл не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Въпреки това решението на КЗК е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалноправни разпоредби на чл. 32 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че процесното послание "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване" поместено на интернет страницата на дружеството, представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно тази разпоредба "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В случая процесното послание поместено на интернет страницата на жалбоподателя акцентира и изтъква качеството на предлаганите от "Екобулпак" АД услуги. В този смисъл не може да бъде подкрепено релевираното в жалбата възражение, че посланието е част от обществено - информационна кампания и фокусира вниманието върху дейността по оползотворяване на отпадъците като цяло, а не дейността на конкретното дружество. Ясно и категорично в процесното послание е посочено, че именно Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване, а не всички организации по оползотворяване. На следващо място следва да бъде посочено, че правилно КЗК е констатирала, че така поместено на интернет страницата рекламно послание може да подведе правните субекти относно информацията обективирана в него. В този смисъл трябва да бъде съобразена нормата на чл. 95 от ЗЗК, която предвижда, че рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. Между страните не е спорно, че организациите по оползотворяване, които не са доказали по безсъмнен начин пред министъра на околната среда и водите, че са изпълнили своите задължения и цели, заплащат продуктова такса в размер и по ред, определени с акт на Министерски съвет (чл. 36 от ЗУО (отм.) във вр. с чл. 49, ал. 1 от НООО). Представената пред административния орган и приложена по делото заповед № 368/8.05.2012 г. на министърът на околната среда и водите определя членовете на организациите по оползотворяване на отпадъци от опаковки, които не следва да заплащат продуктова такса за опаковки, поради това, че е доказано изпълнението на задълженията им за разделно събиране и оползотворяване на отпадъци от опаковки и се отчита изпълнението на целите по чл. 11, ал. 2 от ЗУО (отм.) за 2011 г., съгласно сроковете по § 9, ал. 1, т. 8 от ПЗ разпоредби на ЗУО (отм.). В заповедта изрично се съдържа позоваване на констатациите на одиторите на подадените доклади на организациите по оползотворяване, че те са изпълнили целите си. Сред така посочените организации по оползотворяване на отпадъци, които са изпълнили целите си, са както "Екобулпак" АД, така и други дружества. По данни на министерството на околната среда и водите организациите по оползотворяване на опаковки, на които не е издавана заповед за заплащане на продуктова такса, са "Екопак България" АД, "Екобулпак" АД, "Ре Пак" АД, "Булекопак" АД, "Екоресурс" АД и "Екоколект" АД. В този смисъл рекламното послание "Екобулпак" гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване" поместено на интернет страницата на дружеството не отговаря на фактите по делото, поради което следва да бъде определено като подвеждащо своите адресати. Настоящата съдебна инстанция намира, че не е налице третия елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 32 от ЗЗК - рекламното послание да влияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. "Екобулпак" АД и "Екопак България" АД извършват управление на дейностите по разделно събиране, рециклиране и оползотворяване на масово разпространени отпадъци като организации по оползотворяване, съгласно чл. 11 от ЗУО (отм.) и НООО, видно от Решения на МОСВ, договори и фактури, представени от дружествата. За потенциалните клиенти на предприятията по оползотворяване на отпадъците правно значимо е дали последните имат необходимите по ЗУО (отм.) разрешение да извършват тази дейност, както и конкретните финансови параметри, които дружествата биха предложили на своите клиенти. Факторът риск е ирелевантен юридически факт за потенциалните клиенти, тъй като дори да има различна степен на риск в дейността на организациите по оползотворяване, негативни последици за техните клиенти от този факт не биха могли да настъпят. Ако по надлежен ред се установят нарушения и пропуски в дейността на тези дружества, негативни последици ще настъпят за тях, а не за техните клиенти. В този смисъл и предвид факта, че в действащото за процесния период законодателство - ЗУО (отм.) няма нормативни критерии които да определят като по-голямо или по-малко рискова дейността на организациите по оползотворяване, правният извод който се налага е, че икономическо поведение на клиентите на организациите по оползотворяване не би могло да бъде повлияно от процесното рекламно послание, като по този начин не е изпълнен фактическият състав на нарушението по чл. 32 от ЗЗК. Като е достигнала до различен извод в Решение № 120 от 29.01.2014 г. по преписка, вх. № КЗК-844/2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е постановила акт в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32 и 33 от ЗЗК, като правна последица от констатираното нарушение е отмяната на процесното решение. По делото са претендирани разноски от жалбоподателя "Екобулпак" АД. Дружеството е било представляван в образуваното съдебно производство по адм. дело № 3435/2014 г. на ВАС от юрисконсулт Георгиев, като в проведеното на 17.03.2015 г. съдебно заседание е претендирано присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Размерът следва да бъде определен съгласно чл. 34 във вр. с § 1 от ДР от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и възлиза на 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,