Решение № 4378 от 10.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3371/2022 г.

Решение № 4378 от 10.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3371/2022 г., IV о., докладчик председателят Румяна Борисова Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ДЗЗД Енергийна ефективност Пловдив 2021", представлявано от Н. Д., с партньори – "Ф енд Ф Консулт-България" ООД, "ВИП Проект БГ" ЕООД и "ДИ ЕР Дизайн" ООД и процесуален представител адвокат Сотиров срещу решение № 175 от 10.03.2022 г., постановено по преписка №КЗК-41/52 по описа за 2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в ЧАСТТА, с която е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2333/31.12.2021 г. от страна на ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021" срещу решение № D11320685/22.12.2021 г. (21 РОП-70(9)) на заместник-кмет "Строителство и инвестиции" на община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. (1 - 5) и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Община Пловдив", открита с решение № F122103/17.08.2021 г. на възложителя. Твърди се неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се подробни доводи в касационната жалба в три насоки – твърдения за наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място и неправилна преценка на основанията за отстраняване на касатора и на трето място – липса на правилна преценка на КЗК относно достатъчната мотивираност на акта на помощния орган на възложителя относно направените преценки за класиране. Иска отмяна на решението на КЗК и връщане преписката "на комисията за продължаване на работата й от последното законосъобразно действие". Претендират се разноски за тази инстанция по представен списък и се прави принципно възражение срещу размера на адвокатското възнаграждение на другите страни. Всички възражения и оплаквания се поддържат и в представени по делото писмени бележки от 13.04.2022 г. По делото е представено подробно писмено становище от "Проект Консулт" ДЗЗД, представлявано от Т. Х. с партньори в обединението "ЕС ДИ Проект" ЕООД и "ТИ ЕЙЧ ТИ Консулт" ЕООД. Поддържа се правилност на решението на КЗК и неоснователност на оплакванията в касационната жалба. Иска се решението на КЗК да бъде оставено в сила. Няма постъпили други становища по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № D11320685/22.12.2021 г. (21 РОП-70(9)) на заместник-кмет "Строителство и инвестиции" на община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. (1 - 5) и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Община Пловдив". Предмет на касационен контрол пред настоящата инстанция е частта от решение № 175 от 10.03.2022 г., постановено по преписка №КЗК-41/52 по описа за 2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, касаеща жалба с вх. № ВХР-2333/31.12.2021 г. от страна на ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021", която жалба е оставена без уважение. Срещу останалата част от решението на КЗК няма към настоящия момент данни да е постъпвала касационна жалба. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала оплакванията на дружеството – обединение срещу описаното решение на възложителя. Направила е подробни фактически установявания относно провеждане на процедурата и е отговорила много подробно на възраженията в жалбата. Извела е правни изводи въз основа на така изложената фактическа обстановка и е преценила оплакванията за неоснователни, процедурата по провеждане на обществената поръчка за съобразена с приложимото право – разпоредбите на Закона за обществените поръчки и Закона за устройство на територията. Решението е правилно. Не са допуснати сочените с касационната жалба нарушения на материалния закон, поради неправилна преценка на установените факти. Комисията за защита на конкуренцията подробно, аналитично и в съответствие с изискванията за закона за мотивираност на акта й е приела, че помощния орган е извършил правилни преценки както по отношение на отстраняването на касатора, така и по отношение класирания на първо място и избран за изпълнител. С решение № F122103/17.08.2021 г. е открита "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. (1 - 5) и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Община Пловдив". В раздел IV. 4) от решението е заложено, че прогнозната стойност на поръчката е: Разход за изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изисквания по чл. 169, ал. 1 (т. 1- 5) и ал. 3 от ЗУТ и за съставяне на технически паспорт и за изготвяне на обследване за енергийна ефективност" в размер на 8, 00 (осем) лева на квадратен метър, разгърната застроена (РЗП) без включен ДДС или 9, 6 лева (девет лева и шестдесет стотинки) с включен ДДС. Прогнозната обща разгърната застроена (РЗП) на поръчката е 126 624, 46 кв. м. Възложителят предвижда едновременно с един договор да възложи изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката на сгради със сумарно РЗП минимум 60 000 хил. кв. метра. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С решение № F149044/02.09.2021 г. е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация. С обявлението за изменение или допълнителна информация е направена промяна в раздел II. 2. 4 от обявлението - прогнозната стойност на поръчката е - "Разход за изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изисквания по чл. 169, ал. 1 (т. 1-5) и ал. 3 от ЗУТ и за съставяне на технически паспорт и за изготвяне на обследване за енергийна ефективност" в размер на 8, 00 (осем) лева на квадратен метър, разгъната застроена (РЗП) без включен ДДС или 9, 6 лева (девет лева и шестдесет стотинки) с включен ДДС. Прогнозната обща РЗП на поръчката е 134 010, 46 кв. м. Възложителят предвижда едновременно с един договор да възложи изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката на сгради със сумарно РЗП минимум 60 000 хил. кв. метра. Всички подробности, задължителни за участниците и изисквания, необходими за участие се съдържат подробно в обявлението и документацията за участие. Помощният орган на възложителя е обективирал работата си в протоколи и е завършил същата като е направил предложение към възложителя за одобрение. С решение № D11320685/22.12.2021 г. (21 РОП-70(9)) на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 106, ал. 6, предложение първо от ЗОП, във вр. с чл. 108, т. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за изпълнител на обществената поръчка е определен "Проект Консулт" ДЗЗД. С решението на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021" и "Плеядес България" ООД са отстранени от участие в процедурата, като са възприети изцяло мотивите на комисията. По отношение оплакванията на касатора, свързани с мотивите на КЗК относно възприетите основани за неговото отстраняване: Същите са неоснователни. Относно съответствието на представеното от него техническо предложение с изискванията по документация за участие. Съобразно последната, участниците в процедурата следва да демонстрират умение за изготвяне на обследване за енергийна ефективност на сградата. За тази цел, в документацията е дефиниран примерен обект, като са представени и съответните архитектурни чертежи. Поставено е условието участниците да определят параметри на обследването за енергийна ефективност в съответствие с нормативната уредба: 1) да се пресметнат площите и изчислят коефициентите на топлопреминаване през ограждащите конструкции и елементи на примерния обект, съгласно Наредба № 7/2004 за енергийна ефективност на сгради; 2) да се покажат стойностите на всички изчислителни параметри, участващи в пресмятането на коефициентите на топлопреминаване през ограждащите конструкции и елементи на примерния обект. Примерният обект представлява многофамилна жилищна сграда с един полуподземен, пет жилищни и един тавански надземни етажа. Видно от архитектурните чертежи на примерния обект, както жилищен етаж 1, така и жилищен етаж 5 включват открити тераси. Таванската плоча на подпокривното пространство контактува с външен въздух чрез терасите на петия етаж, както и част от таванската плоча на неотопляемия подземен етаж контактува с външен въздух чрез терасите на първия етаж, което следва да се вземе предвид при изчисляване на коефициента на топлопреминаване. Според таблица 31 от техническото предложение на ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021", за показателите А1 площ на таванска плоча и А2 площ на покрива са посочени еднакви стойности, а именно 606, 993 м2, т. е. не е отчетено при определяне на стойностите, че част от таванската плоча контактува с външен въздух, поради наличието на обозначени на архитектурния чертеж открити тераси на жилищен етаж 5 и въпреки яснотата по този въпрос. Доколкото площите на двете плочи участват в регламентираната в т. 7.2.2. 1 площ и има определяне на дебелината на въздушния слой в неотоплявано подпокривно пространство от Приложение № 3 на Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради формула, не може да има еднакви стойности, тъй като таванският етаж не граничи отдолу изцяло с отопляеми зони. Следва да се възприеме констатацията на помощния орган, че в техническото предложение на жалбоподателя не е изчислена площта на таванската плоча над отопляемите помещения и оттам коефициента на топлопреминаване не е правилно определен. Не могат да се приемат и доводите на жалбоподателя, касаещи втория мотив за неговото отстраняване, а именно, че при пресмятане на под и над неотопляем сутерен, не е отчетена площта на плочата над неотопляемия подземен етаж, граничеща с външен въздух и нейното влияние върху коефициента на топлопреминаване през пода, респективно не е изчислена площта на подовата плоча над отопляемите помещения, поради което коефициента на топлопреминаване не е правилно определен. Както бе установено, видно от чертежите на примерния обект, част от таванската плоча на неотопляемия подземен етаж контактува с външен въздух посредством терасите на първия етаж. Площта на отопляваните помещения, откъдето се получава процес на топлопреминаване, не може да бъде равна на пода на неотопляемия подземен етаж. Доколкото в сочената от жалбоподателя таблица 15 не са отчетени площите през всички ограждащи конструкции и елементи на неотопляемия подземен етаж, които граничат с външен въздух, ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021" неправилно е изчислило коефициента на топлопреминаване през подземен неотопляем етаж. В тази връзка следва да се отбележи, че правилно КЗК е подходила към разглеждане на въпроса и е възприела доводите на специализирания помощен орган. Поставените въпроси са с изключителна техническа насоченост, която безспорно членовете на помощния орган притежават и оспорването на едни такива технически параметри и изводи би следвало да са доказани по съответен начин и то не от единично самоцелно твърдение, без същото да е й подкрепено с доказателства. Пререшаването на един технически въпрос от изключителната преценка на членовете на една комисия, която притежава сериозни технически познания в процесната за обществената поръчка насока, може да бъде допуснато само при такива твърдения и познания, без същите да са субективни, които да наложат нова преценка на техническите познания, което обаче от друга страна би обезмислило притежавания от всеки участващ в комисията ценз за специфичната техническата страна обществената поръчка. Именно по тази причина следва да се сподели изцяло изложеното от КЗК във връзка с твърдения на жалбоподателя по отношение на оспорваната констатация на комисията, че при пресмятане на под тип 2, стойността на съпротивлението на топлопредаване от вътрешната повърхност е грешно заложена със стойност 0. 13, което се явява некоректно определен параметър за топлопреминаване отгоре надолу. Още повече, жалбоподателят не излага обективни аргументи в тази насока, а не негови субективни преценки. Съобразно утвърдената документация, възложителят изрично е извел като основание за отстраняване от участие в процедурата наличието на грешно определени параметри на примерния обект, без да е направено разграничение дали същите имат съществен или несъществен характер. В тази връзка всяко от така установените неточности в представените от ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021" инженерни изчисления съставлява съществен порок в офертата по смисъла на документацията за участие, с оглед на което жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По отношение на твърденията, свързани с оспорване преценките на КЗК, възприели изложените от възложителя мотиви относно избрания изпълнител: Неоснователно е твърдението на ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021", че представеното ценово предложение на определения за изпълнител участник надвишава максималния финансов ресурс на възложителя с 45 281, 58 лв. без ДДС. Съобразно т. 2. 4 от раздел I. Общи условия и административни изисквания от документацията за участие е посочено, че максималният финансов ресурс на възложителя за изпълнение на предмета на поръчката е в размер на 1 000 000. 00 лв. без вкл. ДДС. От своя страна прогнозната стойност на поръчката е "Разход за изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изисквания по чл. 169, ал. 1 (т. 1-5) и ал. 3 от ЗУТ и за съставяне на технически паспорт и за изготвяне на обследване за енергийна ефективност" в размер на 8, 00 лв. на квадратен метър, разгъната застроена площ (РЗП) без вкл. ДДС или 9. 6 лева на квадратен метър с включен ДДС. Посочена е и прогнозната обща разгърната застроена площ (РЗП) на поръчката, а именно 134 010, 46 кв. м. От така заложените условия следва, че при изготвяне на ценовите предложения, участниците в процедурата са обвързани единствено с ограничението единичната цена за изпълнение на дейностите по обследване да не надвишава 8, 00 лв. без ДДС на квадратен метър, но не и с посочения максимален финансов ресурс от 1 000 000, 00, имащ отношение към обема на възлаганите по рамковото споразумение дейности. Последното се подкрепя от изрично заложеното в документацията обстоятелство, че конкретните обекти (сгради) и видове дейности ще се уточняват от възложителя в отделни писмени покани до потенциалния изпълнител по рамково споразумение, както и от чл. 4, ал. 2 от проекта на рамково споразумение, съгласно който срокът на действие на рамковото споразумение изтича с изчерпване на прогнозната стойност или срока по чл. 4, ал. 1, в зависимост от това кое от двете обстоятелства настъпи първо като събитие. Видно от приложеното по преписката ценово предложение, ДЗЗД "Проект Консулт" се е съобразило с така поставените изисквания, като е представило ценово предложение по образец от документацията за участие с оферирана единична цена за изпълнение на дейностите по обследване в размер на 7, 80 лв. без ДДС за квадратен метър РЗП. Правилно е приетото от КЗК, че доводите за несъответствие на представеното техническо предложение на ДЗЗД "Проект Консулт" с изискванията на възложителя са лишени от конкретика. Следва да се има предвид, че проучването, осъществявано в рамките на контрола за законосъобразност се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, т. е. КЗК дължи произнасяне само по конкретно заявените твърдения. Въпреки това си ограничение КЗК е изложила и допълнителни мотиви относно относимостта на предложението на класирания на първо място и избран изпълнител и е отговорила на поставените въпроси. Поставянето им и пред настоящата инстанция не променя по никакъв начин вече изведените изводи за съотносимост на предложението на избрания. Видно от представеното техническо предложение, определеният за изпълнител е представил подробни инженерни изчисления за достигане на параметрите на примерния обект, като е пресметнал площите и е изчислил коефициентите на топлопреминаване през ограждащите конструкции и елементи, съгласно Наредба № 7/2004 г. за енергийна ефективност на сгради. Показани са стойностите както на изходните, така и на всички изчислителни параметри, участващи в пресмятането на коефициентите на топлопреминаване. Направени са и изрични уточнения, че тъй като неотопляемия тавански етаж не граничи отдолу изцяло с отопляемите зони, е отчетена и площта на плочата му в контакт с външен въздух. Следва да се посочи, че решението на помощния орган е изцяло и подробно мотивирано и видно от изготвения протокол, комисията за провеждане на процедурата е разгледала техническите предложения на ДЗЗД "Проект Консулт", ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021" и "Плеядес България" ООД в съответствие със заложените в документацията за участие изисквания. Направила е кратко описание на същите, отговарящо на действителното им съдържание, като е изложила и мотиви, обосноваващи допускането на ДЗЗД "Проект Консулт" до следващ етап в процедурата, а именно, отваряне на ценовото му предложение, респективно отстраняването от участие в процедурата на ДЗЗД "Енергийна ефективност Пловдив 2021 " и "Плеядес България" ООД на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. С решение № D11320685/22.12.2021 г. възложителят е възприел изцяло мотивите на своя помощен орган, което прави оспорвания акт законосъобразен и обоснован. Както и решението на Комисията за защита на конкуренцията. То следва да бъде оставено в сила. Няма искания за присъждане на разноски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 175 от 10.03.2022 г., постановено по преписка №КЗК-41/52 по описа за 2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в обжалваната ЧАСТ. Решението е окончателно.