Решение № 1661 от 6.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12077/2008 г.

Решение № 1661 от 6.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12077/2008 г., III о., докладчик съдията Тодор Петков Съдебното производство е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Шушаник Варданян, гражданка на Армения, чрез пълномощник адв. Румен Петков от АК- Пазарджик против решение № 708 от 30.06.2008 г., постановено по адм. дело № 1827 от 2008 г. на Административен съд София -град. Релевирани са доводи за неправилност на решението като постановено при съществени процесуални нарушения и поради необоснованост. Иска се неговата отмяна и решаването му по същество. Ответникът по касационната жалба - Министъра на вътрешните работи, не ангажира становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - състав на трето отделение, намери, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение е отхвърлено оспорването по жалба, подадена от Шушаник Варданян, гражданка на Армения, срещу Отказ, с рег. № ХМ-363 от 11.01.2008 година, издаден от директора на Дирекция "Миграция", с който на основание чл. 25, т. 9 от Закона за чужденците в Република България във вр. чл. 90, т. 2 от ППЗЧРБ й е отказано издаване на разрешение за постоянно пребиваване на чужденец в Република България. За да постанови обжалвания резултат, съдът е приел, че съгласно чл. 25, т. 9 ЗЧРБ разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците членове на семейството на български гражданин (чл. 2, ал. 2 ЗЧРБ), ако са пребивавали непрекъснато на територията на РБ през последните пет години. Съгласно дефинираното в чл. 2, ал. 2, т. 1 ЗЧРБ член на семейството на български гражданин е лицето, което живее с него в едно жилище. Следователно, съгласно цитираните законови текстове, за да са налице материалноправните предпоставки за получаване на разрешение за постоянно пребиваване в страната, е необходимо молителят: 1. да е чужденец, по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ; 2. да е член на семейството на български гражданин по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗЧРБ и 3. фактически непрекъснато да е пребивавал на територията на РБ през последните пет години, независимо от това, дали това пребиваване е било законно разрешено. Основание за такова тълкуване на закона дава сравнението на текстовете на чл. 25, т. 9 ЗЧРБ и чл. 25, т. 5 ЗЧРБ, във вр. с § 1, т. З от Допълнителната разпоредба (ДР) на Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ). Съгласно чл. 25, т. 5 ЗЧРБ разрешение могат да получат чужденците, пребивавали на законно основание без прекъсване на територията на страната през последните 5 години. Тоест, ако чл. 25, т. 9 ЗЧРБ визира непрекъснато пребиваване в РБ на законно основание, това би било изрично записано по начина, по който е направено в чл. 25, т. 5 ЗЧРБ. В такъв случай обаче, безсмислено би се явило приемането през 2007 година на новата разпоредба на чл. 25, т. 9 ЗЧРБ, защото двете норми - на т. 5 и на т. 9 ще се дублират по същество. Ето защо, съставът на АССГ намира, че установената в чл. 25, т. 9 ЗЧРБ предпоставка за получаване на постоянно пребиваване е фактическо пребиваване на територията на страната, независимо от наличието или липсата на законно основание за това. Тук дефиницията на § 1, т. З ДР на ППЗЧРБ не намира приложение, тъй като тя е относима към хипотезите на "пребиваване без прекъсване", само когато чужденецът пребивава на законово основание. В случай, че са налице предпоставките на чл. 25, т. 5 ЗЧРБ, във вр. с § 1, т. З ДР на ЗЧРБ чужденецът, макар и съпруг на български гражданин, може и следва да поиска получаването на статут на постоянно пребиваващ в страната на това именно основание, а не по чл. 25, т. 9 ЗЧРБ. За последния случай релевантно се явява фактическото пребиваване в страната. Очевидно е при сравнението на двете разпоредби, че първата от тях изисква представянето на доказателства за непрекъснато фактическо пребиваване на територията на Република България, а втората е насочена към представянето на документ, който установява основанията за разрешаване и продължаване на пребиваването в страната, вкл. евентуални негови прекъсвания. Така мотивиран, първоинстанционният съд и стигнал до правилния извод, че по отношение на Варданян не са налице установените в чл. 25, т. 9 ЗЧРБ предпоставки, при чието наличие административният орган следва да издаде разрешение за постоянно пребиваване на чужденец в Република България, поради което оспореният отказ е материално законосъобразен, а жалбата срещу него неоснователна. Решението е правилно и при постановяването му не са допуснати сочените нарушения - необоснованост и съществени процесуални нарушения. Обсъдени са всички искания и възражения, които по съществото на спора на практика се приповтарят с доводите на защитата в касационното производство. Съгласно правната норма на чл. 25, т. 9 ЗЧРБ разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците, членове на семейството на български гражданин, ако са пребивавали непрекъснато на територията на Република България през последните пет години. По своя характер тази законова норма е императивна, като за да бъде реализирано правото по чл. 25 ЗЧРБ, е необходимо да са налице в условията на кумулативност визираните в текста предпоставки: молителя 1. да е чужденец, 2. да е член на семейството на български гражданин и 3. да е пребивавала непрекъснато на територията на Република България през последните пет години. Установено е безспорно по делото, че касатора Варданян не е пребивавала непрекъснато в България последните 5 години видно от удостоверение с рег. № 17621 от 8.05.2008 г., Варданян е напускала РБ, както следва: на 28.10.1997 година; от 27.11.1999 година до 29.11.1999 година; от 18.09.2004 година до 25.10.2004 година; на 8.12.2004 година и от 1.03.2006 година до 30.03.2006 година. Само последното отсъствие само по себе си е достатъчно основание за постановяване на отказ. В случая административният орган се намира в условията на обвързана компетентност и при липсата на предпоставките по чл. 25, т. 9 от ЗЧРБ, както е в дадения случай, той е бил длъжен да откаже исканото разрешение. Изводите на съда при извършената проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт са верни фактически и са правно обосновани. Правилно законосъобразността на постановения отказ е преценена към момента на постановяването му с оглед изложените в него фактически и правни основания. Предвид изложеното При липсата на релевираните с касационната жалба основания за отмяна, обжалваното първоинстанционно решение е правилно и следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - състав на трето отделение,