Решение № 1829 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5278/2018 г.

Решение № 1829 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5278/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 и чл. 229 и следв. вр. чл. 160 АПК.

Образувано е по 1) касационна жалба на М. Йорданова срещу Решение № 66/13.03.2018 г. на Административен съд – Кърджали по адм. дело № 338/2017 г., с което е отхвърлено оспорването й на Заповед № 1330/27.10.2017 г. на кмета на община Кърджали, нареждаща премахването като незаконен на строеж "Отваряне на вход /врата/ на северозападната фасада на новоизградения балкон на ап. [номер], бл. [номер] на [улица], [населено място]" и 2) касационна жалба, имаща характера на частна жалба, на Т. Павлова против решението в частта му, с която нейната жалба срещу заповедта е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено в тази му част.

Ответникът – кмета на община Кърджали, не взема участие в касационното производство и не изразява становище по жалбите.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на оспорванията.

I. Касационната жалба на М. Йорданова е допустима, но неоснователна.

1. Съответен на материалния закон е изводът на административния съд за принадлежността на наредения за премахване обект към категорията на строежите (вж. легалното определение по § 5, т. 38 ДРЗУТ).

а. Резултатът от строително-монтажните работи по отварянето на вход на фасадата на балкон/тераса може да се определи като преустройство на съществуващ строеж. То е извън обхвата на издаденото от главния архитект на общината Разрешение за строеж № 156/28.10.1997 г. за префасадиране на югозападна фасада на жилищния блок – в този смисъл е и заключението на приетата от административния съд съдебно-техническа експертиза.

б. Затова за строителната дейност по отношение на тази част от основния обект и доколкото тя не попада в изключенията по чл. 151, ал. 1 ЗУТ и чл. 225 ППЗТСУ (отм.); , за които не се изисква разрешение за строеж, на общо основание е бил необходим изричен разрешителен акт - чл. 148, ал. 1 и 2 ЗУТ, както и чл. 55 ЗТСУ (отм.);. При липсата му строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и премахването му е разпоредено материално законосъобразно, както е приела и първата инстанция.

2. Без значение за квалификацията на строежа като незаконен е факта, че успоредно с префасадирането е изготвен архитектурен проект за преустройство на апартамента във фризьорски салон, в който вратата на терасата е отразена като съществуваща – вж. техническата експертиза. Проверката на вещото лице в общинската администрация не е установила одобрена проектна документация и издадено разрешение за строеж за преустройството. Проектът е съгласуван с ХЕИ и Служба "Противопожарна охрана" към РД на МВР – Кърджали, като е издадено санитарно разрешение, не и акт за въвеждане в експлоатация от държавна приемателна комисия. Следователно не е завършен фактическият състав на производството по разрешаване на строителството, а твърдението на касаторката за издадено строително разрешително е неоснователно от фактическа страна.

3. При установяването на съда, че строежът е осъществен през 1997 г., правилно е отречена търпимостта му като юридически факт с изключващо възможността да се разпореди премахването му действие - § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ. Обектът попада в приложното поле на § 16, ал. 2 ПРЗУТ, а предпоставките за приложението й не са налице. Кумулативно с изискването за допустимост на строежа по ПУП и по правилата и нормативите, действали по време на извършването на строителството или по ЗУТ, разпоредбата предвижда и допълнително условие, което не е изпълнено – строежът да е бил деклариран от собствениците пред одобряващите органи до края на 1998 г.

II. Оспорването на Т. Павлова с характера на частна жалба е допустимо, но неоснователно.

1. Субект на правото на собственост върху жилището е дъщеря й М. Йорданова. В нейна полза е отстъпено правото на пристрояване за изграждане на тераса, а при сключването на договора за учредяване на правото на строеж върху общинска земя Павлова е действала като неин законен представител. Титуляр на разрешението за строеж от 1997 г. също е Йорданова, тя е вписана и като инвеститор на техническия проект за преустройство на апартамента във фризьорски салон. Обусловено от това й правно положение е и възлагането върху нея със заповедта на задължението за премахване на строежа с произтичащата легитимация за обжалване – чл. 147, ал. 1 АПК.

2. Страни по делото при съдебното оспорване на заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на незаконен строеж са адресатът на административния акт и издалият го орган. Качеството на Павлова на адресат на заповедта е изключено от субективните предели на разпоредителната част на акта, която не създава задължения за нея нито като установен извършител на строежа, нито като носител на ограничени вещни права върху недвижимия имот. Поради това правилен по резултата си е изводът на съда за отричането на правния й интерес от оспорване. При наличието на отрицателната предпоставка по чл. 159, т. 4 АПК за допустимостта на съдебното производство в тази му част, то е било прекратено процесуално законосъобразно.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение в неговата цялост – в отхвърлителната и прекратителната му части.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение