Решение № 11334 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4036/2020 г.

Решение № 11334 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4036/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Сдружение "Вива Пауталия" срещу решение № 30 от 05.02.2020 г. по адм. д. № 419/2019 г. на Административен съд К., с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение от 06.08.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, с което по т. 1 е установил извършено нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, по т. 2 на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно чл. 13 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определил финансова корекция в размер на 25 на сто спрямо засегнатите от нарушението разходи по договора с изпълнител Сдружение "Център за дунавски инициативи" на обща стойност 55 500.00 лв. без ДДС, по т. 3 на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно чл. 11 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определил финансова корекция в размер на 10 на сто спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор №У 3. 1 с изпълнител "Пътническа Агенция Мираж" ООД на обща стойност 23 700.00 лв. без ДДС.

С решението по т. 4 е извършена финансова корекция в размер на 1 200.00 лв., предявени по бюджетен ред V. 6. 6 "Разходи, произтичащи от договори за изработка/услуга или договори за поръчка по реда на ЗЗД, неквалифицирани другаде" по отношение на представена фактура № 2/18.04.2019 г. по договор №У-2/20.02.2019 г. с изпълнител Сдружение "Център за дунавски инициативи", по т. 5 е извършена е финансова корекция в размер на 1 107.55 лв., предявени по бюджетен ред V. 6. 6 "Разходи, произтичащи от договори за изработка/услуга или договори за поръчка по реда на ЗЗД, неквалифицирани другаде" по отношение на представена фактура № 1000007280/22.04.2019 г. по договор №У-3. 1/20.02.2019 г. с изпълнител "Пътническа Агенция Мираж" ООД, по т. 6 е разпоредено финансовата корекция да се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба и по т. 7 на основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е отменена предоставената БФП за сумата от 2 307.55 лв., отчетени в искането за плащане.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че офертата на избрания изпълнител съдържа варианти, което е основание за отстраняване на участника. Обемът на предложените услуги е съобразен със зададения предварително конкретен брой часове. В описанието в под таблицата оферентът спазил изискването на възложителя за "ясно дефинирани начало и край" за изпълнение на всяка от задачите, каквото изискване е заложено в методиката за оценка. В таблицата по т. 1 не може да се твърди наличие на варианти. По отношение на разпределението на задачите, описано във въпросната под таблица, същото представлява виждането на кандидата за вътрешната организация на експертите за реализиране на дейностите, а записът "до... часа'' не може еднозначно да обоснове наличие на различни варианти на изпълнение. Тълкуването, което са подкрепили оценителите е, че спорният запис представлява разпределение на посоченото време за една дейност по отделни задачи, като общият максимален сбор за изпълнение на съответните задачи дава и конкретен период в цяло число за изпълнение на всяка дейност, без възможност за варианти, в съответствие с условията на процедурата. В рамките на конкретно предложения брой часове по таблица "Пълно описание на предмета на поръчката от страна на кандидата" кандидатът е направил разбивка на общия предложен брой часове по дейността, за който определен експерт ще бъде ангажиран, с цел да онагледи съотношението във времето за изпълнение на всяка отделна задача спрямо общото време за изпълнение на съответната дейност като цяло, като така постигне съответствие с изискването по подпоказател П 2. 2 от одобрената методика за оценка за рамкиране на конкретния период за изпълнението на отделните задачи. Не би било допустимо да се престират по-малко часове, доколкото това би влязло в противоречие със съдържанието на таблица по т. 1 и най-вече съдържанието на ценовото предложение, т. е. независимо от разпределението на задачите неизменно е предложението на оферента за конкретния общ брой часове за изпълнение на предвидените дейности. Експертът счита, че не са налице варианти в отправеното предложение за изпълнение на дейностите от предмета на договора, доколкото независимо от описаното в под таблицата, предвид цялото съдържание на офертата резултатът от изпълнение на дейностите ще е един и същ - конкретен брой часове за изпълнение от съответните експерти за възнаграждение в конкретни цели числа. Оценителите обърнали внимание, че ценовото предложение и броят часове в него е константен, точно определен от кандидата, дейностите в таблица по т. 1 за разписани с конкретен брой часове в цели числа, образецът на договора предполага единствена възможност за цена и срок на изпълнение.

Сочи, че предметът на публичната покана включва пътувания до Белгия, но никъде не се указва задължение за осигуряване на транспорт в България, единствено в представените разяснения след приключване на процедурата изложили възможна хипотеза при наличие на извънредна ситуация, за която ще е необходимо предоставяне на транспортни средства в България. В техническото задание по поканата е заложено, че изпълнителят следва да осигури подходящи превозни средства (микробус/и или автобус) в добро състояние, не по-стари от 10 години, с климатик и отоплителна инсталация, с което спорното условие "високо ниво при пътуване" е пояснено.

Счита, че неправилно нередността е квалифицирана по т. 13 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и не изложени мотиви относно размера на финансовите корекции, който следва да бъде намален.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

1. Прието е нарушение в проведена по реда на ПМС № 160/2016 г. процедура за избор на изпълнител с публична покана № 1/22.01.2019 г. с предмет: Избор на външен изпълнител, който да осигури необходимия експертен персонал за подпомагане въвеждането на добри партньорски практики, касаещи развитието на социалната икономика в изпълнение на проекта. Органът е посочил, че в офертата на спечелилия кандидат - точка "1. Предлагаме да изпълним предмета на поръчката съгласно изискванията на бенефициера както следва", раздел "Описание на разпределението на работата на експертите на ниво отделна задача съгласно условията на методиката за оценка" се съдържа информация за заложените от възложителя дейности, отговорен експерт, разпределение на задачи – начало и край, както и измерим резултат. В колона "Разпределение по задачи – начало и край" бенефициерът посочва времето, за което експертите ще бъдат ангажирани по съответната дейност. Даден е пример за дейност "Изготвяне на сравнителен анализ на опита на Белгия в иновативни социално-предприемачески практики", като експерт "Социално предприемачество" ще бъде ангажиран "през целия период на изпълнение на дейността, при необходимост – 60 дни /до 40 часа/" По този начин органът описва, че е посочено времето "до.... часа", за което ще бъдат ангажирани и другите експерти в различните дейности. Според органът, така посочените часове не внасят яснота за часовете, които всеки експерт реално ще бъде ангажиран в различните дейности, независимо, че в раздел "Ц. предложение" бенефициерът е фиксирал точен брой часове. Съгласно посоченото в публичната покана "Не се допускат варианти на оферти. Участник, който е предложил оферта, която съдържа варианти, ще бъде отстранен от участие в процедурата". Органът е квалифицирал нарушението по т. 13 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и определил финансова корекция в размер на 25%.

2. Прието е нарушение в проведена по реда на ПМС № 160/2016 г. процедура за избор на изпълнител с публична покана № 2/30.01.2019 г. с предмет: Осигуряване на логистика на дейности по проекта по две обособени позиции: ОП1 "Избор на изпълнител за организиране на пътувания на експерти и представители на целевите групи до Белгия за участие в съвместни мероприятия" и ОП2 "Избор на изпълнител за организиране и провеждане на работна среща и семинар с белгийски експерти в България". Установените от органа две нарушения са по ОП1, както следва:

2. 1. в "Техническото задание", раздел "Вътрешен транспорт" на стр. 5 е посочено "Използваните превозни средства /микробус и/или автобус/ трябва да притежават всички необходими документи съгласно българското законодателство за извършване на превоз на пътници". В разясненията си бенефициерът пояснил, че изискването се отнася при предложен транспорт от Република България до Кралство Белгия, като е законосъобразно същото да отговаря на българското законодателство, което е уеднаквено с европейското. Според бенефициерът, изискването за български транспорт, въпреки, че не е изрично посочено, се съдържа в изискването за "осигуряване на въздушен транспорт до Белгия" и е налице необходимост от осигуряване на трансфер на експертите от и до летището в България по пътя им за Белгия, т. е. от наземен транспорт. Според органа, независимо от дадените разяснения, видно от предмета на ОП1 и раздел "Вътрешен транспорт", касае се за дейност и информация, съотносима към транспорта в Белгия и никъде в Техническото задание не става ясно, че следва да бъде осигурен транспорт и в България. Органът е квалифицирал нарушението по т. 11 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2. 2. в "Техническо задание", раздел "Вътрешен транспорт" на стр. 5 е посочено "Транспортните средства следва да отговарят на техническите изисквания за транспортна годност и безопасност съгласно българското и европейското законодателство и осигуряват високо ниво на комфорт при пътуване". В разясненията си бенефициерът посочил, че указанието за високо ниво на комфорт при пътуване следва да се разбира в общоприетия му смисъл без да има необходимост от допълнително разяснение, т. к. пояснението не представлява показател за оценка и касае начина на изпълнение на договора. Според органа, бенефициерът е допуснал в техническото задание да фигурира запис, за който не са дадени разяснения и за който няма общоприет смисъл, а това води до субективно тълкуване дали офертите отговарят на техническото задание или не. Органът е квалифицирал нарушението по т. 11 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, наложил финансова корекция 10%, поради твърде ниския интерес от страна на потенциалните участници предвид ниската прогнозна стойност на поръчката по ОП1/23 997. 00 лв. /, липсата на трансграничен ефект на процедурата, липсата на искания за разяснения по изискванията на бенефициера и факта, че процедурата не представлява такава по възлагане на обществена поръчка и сключените договори не попадат в обхвата на Директивите на ЕК за обществените поръчки.

В т. 1 от офертата на спечелилия кандидат - Сдружение "Център за дунавски инициативи", в под таблицата не е посочено колко часа конкретно ще са необходими на отделните експерти, за да изпълнят поръчката, а именно:

1. За "Изготвяне на сравнителен анализ на опита на Белгия в иновативни социално- предприемачески практики":

Експерт "Социално предприемачество" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни за 60 дни - "до 40 часа", а Задача 2 за 60 дни - "до 40 часа";

Експерт "Юрист" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни за 30 дни - "до 40 часа", а Задача 2 за 30 дни - "до 40 часа";

Експерт "Юрист" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни за 30 дни - "до 40 часа", а Задача 2 за 30 дни - "до 40 часа";

2. За "Повишаване капацитета на партньорите и заинтересованите страни по отношение разработването, прилагането на добри практики и иновативни подходи, свързани със социалното предприемачество и социалната икономика":

Експерт "Социално предприемачество" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни за 300 дни - "до 50 часа", Задача 2 за "до 60 дни" - "до 50 часа", а Задача 4 - "до 7 часа";

Експерт "Юрист" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни "до 7 часа", а Задача 2 за 240 дни - "до 100 часа";

Експерт "Икономист" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни "до 6 часа", а Задача 2 "до 100 часа";

3. За "Адаптиране и валидиране на иновативните социални практики, решения и бизнес модели":

Експерт "Социално предприемачество" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни в срок до 40 дни - "до 240 часа";

Експерт "Юрист" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни до 40 дни - "до 240 часа"; Експерт "Икономист" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни "до 240 часа";

4. За "Разпространение на постигнатите резултати"

Експерт "Социално предприемачество, експерт "Юрист" и експерт "Икономист" - Задача 1 е посочено, че ще се изпълни "до 150 часа";

5. За "Изграждане на партньорска мрежа":

Експерт "Информационни технологии 1" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни "до 100 часа";

• Експерт "Информационни технологии 2" - Задача 1 е посочил, че ще я изпълни "до 100 часа";

II. В точка 2 "Ц. предложение" едновременно са посочени единични стойности за отработен час и обща стойност, базирана на максималния предвиден брой часове, необходими за изпълнението на дейността. Предвид, че не е посочено конкретно колко часове ще са необходими за изпълнението им, то няма как да се определи и точна обща стойност на офертата, с което се допуска възможността за изплащане на различни суми по конкретния договор, в зависимост от отработеното от експертите време (също не е фиксирано конкретно). В точка 2 "Ц. предложение" са налични следните предложение по отношение на цената:

1. За "Повишаване капацитета на партньорите и заинтересованите страни по отношение разработването, прилагането на добри практики и иновативни подходи, свързани със социалното предприемачество и социалната икономика":

Експерт "Социално предприемачество" - предложени "до 107 часа", единична цена ог 30 лева за час и е предложена обща цена, изчислена на база максималния брой часове, умножени по единичната стойност;

Експерт "Юрист" -"до 107 часа", единична цена от 30 лева за час и е предложена обща цена, формирана въз основа на максималния брой часове, умножени по единичната стойност;

Експерт.. Икономист" - "до 106 часа", единична цена от 30 лева за час и е

предложена обща цена, формирана въз основа на максималния брой часове, умножени по единичната стойност;

2. За останалите дейности също са представени единична и обща цена, формирана от максималния брой часове.

На последната страница от офертата на Сдружение "Център за дунавски инициативи" е посочено, че "При несъответствие между предложените единични и обща цена, валидна ще бъде единичната цена на офертите ", от което е видно, че не може да се установи каква ще е крайната цена и съществуват варианти как ще бъде формирана, в резултат от бъдещото изпълнение.

За всички предложени експерти не е посочено конкретно време, за което ще изпълнят задачите по поръчката. В предложението на изпълнителя по точка 2 "Ц. предложение" е заложена единична цена в лева за един отработен час, с което се предвижда, че при изпълнение на отделните дейности в по-кратки срокове от максимално предвидените, то и стойността на офертата и съответно на заплатеното по договора ще е различно (ще варира). Предвид, че офертата е част от договора, то и предвиденото заплащане би следвало да е на отработен час. В. това, крайната цена на офертата се формира от сбора на максималния брой часове за всички експерти, умножени по цената на час (55 500 лв.). Тази стойност е записана и в сключения договор между бенефициера и изпълнителя на поръчката. В документацията не е посочено, че ще се плаща по единични цени за отработен експертен час или на база общата предложена стойност. Няма конкретно и ясно посочване от страна на Сдружение "Център за дунавски инициативи" по какъв начин ще се заплати услугата, която ще предостави и е допуснал плащането да се извърши по няколко начина, с което е налице вариант на оферта. Възложителят в документацията е посочил, че не се приемат варианти на оферти, като е заложил параметри, в които поръчката следва да бъде изпълнена. Именно в тях е следвало всеки участник да подаде оферта, в която точно да посочи колко време и на каква стойност ще изпълни дейностите, което Сдружение "Център за дунавски инициативи" не е уточнило.

УО е приел, че възложителят и оферентът не знаят за колко време и с колко средства ще изпълни поръчката и в резултат на това не е ясно колко следва да му се заплати, което води до различни стойности и съответно до варианти.

От съдържанието на публична покана № 1/22.01.2019 г. с предмет "Избор на външен изпълнител, който да осигури необходимия експертен персонал за подпомагане въвеждането на добри партньорски практики, касаещи развитието на социалната икономика в изпълнение на проекта" е видно, че е заложено изискването да не се допускат варианти на оферти, като по отношение на участник, който е предложил оферта, съдържаща варианти, се предвижда отстраняване от участие в процедурата. Същевременно, видно от данните по делото, в офертата на спечелилия кандидат Сдружение "Център за дунавски инициативи" е налице отклонение в описанието на разпределението на работата на експертите на ниво отделна задача. За всяка задача на всеки експерт не са заложени точен брой часове за работа. Независимо, че записването начало и край "до... часа" е в описанието на разпределението на работата на експертите на ниво отделна задача съгласно условията на методиката, правилно е прието, че то предпоставя, че може и да не се изпълни броят часове по отделната задача и сборът на часовете по отделните задачи не съответства на общия брой часове, което противоречи на условията в т. 1 от таблицата за часовете на експерта и дава възможност да се изработят по- малко часове по задачите, което дава варианти за изпълнение. Още повече, че в предложението е записано, че при несъответствие между предложените единични и обща цена, валидни ще бъде единичната цена на офертите, което предпоставя, че може да не се изпълни общата цена.

Не е налице твърдяното съществено нарушение на съдопроизводствените правила след като съдът допуснал икономическа експертиза, приел заключението, но не го обсъдил, тъй като е извършил правна преценка на съдържанието на офертата.

Правилен е изводът на съда, че съотношението на времето за всяка задача спрямо общото време за изпълнение на дейността би се запазило единствено, когато заложените часове по отделни задачи са фиксирани в абсолютни числа, при което простият сбор от същите би дал заложените от бенефициера общи часове по дейности. Правилен е изводът на административния орган и на съда, че се касае за извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. т. 13 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, подлежащо на финансова корекция в размер на 25%, тъй като в офертата на участника се съдържа възможност за варианти на заетостта на експертите по отделни задачи в дейностите, което по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. не отговаря на обявените условия от бенефициента и същата е била недопустима. Не са приложени изискванията към участниците водещи до остраняване, с което се извършва подбор.

Правилно е установено нарушение по обособена позиция 1 "Избор на изпълнител за организиране на пътувания на експерти и представители на целевите групи до Белгия за участие в съвместни мероприятия" при провеждане на процедура по реда на ПМС 160/2016 г. В Техническото задание е предвидено "Използваните превозни средства трябва да притежават всички необходими документи съгласно българското законодателство за извършване ни превоз на пътници". Два пъти са изпратени запитвания какво е наложило залагането на подобно изискване в документацията, предвид че не е предвиден транспорт в България. Бенефициерът е посочил, че "въпреки че не е изрично посочен, се съдържа в изискването за "осигуряване на въздушен транспорт до Белгия като е налице необходимост от осигуряване на трансфер на експертите от и до летището в България, в съответствие с изискването да се притежават всички необходими документи, съгласно нормативните привила по транспорт в България". В обясненията си освен, че не е обосновал необходимостта превозните средства да притежават всички документи, съгласно българското законодателство при превоз на пътници, възложителят заявявал, че има скрити изисквания в документацията по процедурата по ПМС 160/2016 г. В офертата на спечелилия кандидат "Пътническа агенция Мираж" ООД е налична "Концепция за изпълнение", където в графа "Транспорт" конкретно е посочено какво предлага, а именно:

Осигуряване на въздушен транспорт до Белгия;

Осигуряване на транспорт (двупосочни самолетни билети за икономична класа за участниците по маршрут С. - Брюксел - С.);

Осигуряване на вътрешен транспорт за участниците при посещенията в Кралство Белгия;

Предлаганите самолетни билети С. - Брюксел - С. следва да са директни полети, а при невъзможност - с минимален брой подходящи връзки за съответната дестинация. Самолетните билети трябва да са с включени всички летищни такси, такса сигурност, такси за багаж и други изисквания от авиокомпаниите и летищата такси;

В графа "Вътрешен транспорт" е посочено, че е само в Белгия. Записано е, че "Трансферите в Кралство Белгия ще се извършват от лицензирани превозвачи, като превозните средства трябва да отговарят на изискванията на българското, съответно - белгийското законодателство. Използваните превозни средства притежават всички необходими документи съгласно българското законодателство за извършване на превоз на пътници". Видно е, че транспорт в България няма.

Наложена е финансова корекция по обособена позиция 1 "Избор на изпълнител за организиране на пътувания на експерти и представители на целевите групи до Белгия за участие в съвместни мероприятия", предвид допуснатото изискване за "осигуряване па високо ниво па комфорт при пътуване". Това води до субективно тълкуване на техническото задание, както от потенциалните кандидати, така и от членовете на комисията по оценка на офертите. Нормативно не е разписано какво се разбира под високо ниво на комфорт при осигуряване на транспорт.

Съдът правилно е обосновал извод, че доколкото в съдържанието на документацията за вътрешен транспорт липсва заложена възможност за осигуряване на такъв в Република България и че предвиденият от бенефициера вътрешен транспорт касае територията на Белгия, то заложеното изискване транспортът да се осъществи с транспортни средства, притежаващи необходимите документи по българското законодателство за извършване на превоза е неясно, тъй като националното право би било приложимо при предвиден транспорт на територията на България, каквото условие липсва, но не и в Белгия. Посоченото правилно е квалифицирано от административния орган като нарушението по т. 11 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилно съдът е приел, че офертите следва да почиват на ясни и точни указания, а при употребени термини техният смисъл следва да е ясен, а доколкото изискваното "високо ниво на комфорт", заложено по отношение на транспортните средства не е свързано с конкретни правила от позитивното национално и европейско право, то така употребеното понятието създава възможност за субективизъм при оценяване на офертите.

Правилно административният орган е приел, че по отношение на използваното понятие "високото ниво на комфорт при пътуване" не е налице общоприет смисъл, което от своя страна води до субективно тълкуване на същото от членовете на комисията. Посоченото правилно е квалифицирано като нарушението по т. 11 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, подлежащо на финансова корекция в размер на 25%. Определените финансови корекции са в съответствие с естеството и сериозността на допуснатите нарушения и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ.

Правилен е изводът на съда, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Размерите на сумите правилно са изчислени от засегнатите от нарушенията разходи по договорите с изпълнителите по представените фактури, които разходи са финансирани със средствата от ЕСИФ и национално съфинансиране по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Правилно съдът е приел за неоснователно искането за намаляване размерите на финансовите корекции до минимумите от 5%, доколкото процентът на финансова корекция за нарушението по публичната покана № 1 е съобразен с правилото на чл. 9, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. След възражението на бенефициера УО е приел, че не е налице основание за намаляване на финансовата корекция за тази нередност, поради което неоснователно се счита, че липсват мотиви за определянето й по размер, а след изменението на приложението към наредбата не е предвидено намаляване на определеният процент финансова корекция 25 %. Наложеният среден размер на корекцията от 10% а за нарушенията по публичната покана № 2, ОП1 е съобразен с интензитета на последиците от нарушението.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение