Решение № 6528 от 19.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Сливен срещу Решение 259 от 28.11.2022 г. по адм. дело 312/2022 г. на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД- 02-36-652/14.07.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г. Касационният жалбоподател релевира неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът неправилно е приел, че актът е постановен от компетентен орган. Счита за неправилен и извода на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Моли за отмяна на съдебното решение и за отмяна на оспорвания акт. Претендира присъждането на направените по делото съдебни разноски. Ответникът ръководителят на Управляващият орган на Оперативна програма Региони в растеж, чрез процесуален представител в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба се явява основателна: За да постанови обжалвания резултат първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Сливен е бенефициер по Административен договор РД-02-37-45/13.07.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOPOO1- 1.015 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен. С Решение на кмета на Община Сливен с РД 15-2772 от 15.10.2020 г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020 г. Процедурата е проведена чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП. По процедурата са постъпили шест оферти, като четири са допуснати за разглеждане. На първо място е класиран участник 1 Гео-Кри ЕООД. В резултат на процедурата е сключен Договор BG16 RFOPOO1-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2001 г. с изпълнител " Гео-Кри ЕООД гр. Сливен на стойност 1 474 700 лева без ДДС. Със Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), Д. Иванова - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., като част от възложените й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕФСУ, и да издава всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Със Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. Георгиева - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., като част от възложените й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕФСУ , и да издава всички други актове свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Във връзка с извършен контрол на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги е постъпил сигнал за нередност с peг. 2010, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности. С Писмо, изх. 99-00-6-340 от 02.06.2022 г. административният орган е уведомил бенефициера за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като му е указал и възможността да представи бележки и възражения. Възражение от Община Сливен е изготвено и представено на УО с писмо, постъпило в ИСУН на 21.06.2022 г. С Решение РД-02-36-652/14.07.2022 г., издадено от министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на УО на ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т. 11 "Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква: б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор; т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" и т.15 При оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията на поръчката, a/ при оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката - не са били спазени, или са използвани допълнителни критерии за възлагане, които не са били публикувани от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, н процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г. С оспореното пред първата инстанция решение са установени следните нарушения: 1. на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС за нарушението по т.1.1.1. ограничителен критерий за подбор; 2. на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б а ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1 б а ЗОП - за нарушението по т.1.1.2. ограничителен критерий за подбор; 3. на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 33, ал. 1 ППЗОП за нарушението по т.1.2 незаконосъобразна методика; 4. на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 66, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - за нарушението по т.1.3 незаконосъобразно избран изпълнител и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, във вр. с чл. 103, ал. 3 ЗОП и чл. 58, ал. 1 и чл. 56, ал. 3 ППЗОП за нарушението по т.1.4 - липса на прозрачност и равнопоставеност при разглеждането на техническите предложения на участниците. С административния акт е определена една обща финансова корекция на бенефициера - Община Сливен, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор BG16 RFOPOOl-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител "Гео - Кри " ЕООД на стойност 1 474 700 лева без ДДС в размер на 442 410 лева с ДДС. Решението е подписано с електронен подпис от издателя му министъра на регионалното развитие и благоустройството, действащ в качеството си на ръководител на УО по ОПРР 2014-2020 г. При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалния закон и в съответствие с материалния закон. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е приел, че е доказана компетентността на издателя на акта. Според съда независимо от издадените заповеди на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с които същият е определил заместник - министъра за ръководител на Управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., с възложени функции във вид и обем, определен в нормативната уредба, законовите правомощия на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж", произтичащи от разпоредбата на чл. 9 ал.5 ЗУСЕФСУ, не са отпаднали, респ. не са отнети. Този извод на съда е неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. 2 ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Анализът на цитираната разпоредба води до следните изводи: Ръководител на УО е или ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира УО, или определеното от него лице. Т.е. когато ръководителят на администрацията е определил друго лице за ръководител на УО, то ръководителят на администрацията вече не е ръководител на УО и не може да изпълнява функциите на ръководител на УО едновременно с определеното за ръководител лице. От друга страна ръководителят на УО може да овласти друго лице да упражнява правомощия на ръководител на УО. Налице е разлика между определянето на едно лице за ръководител на УО и овластяването му с правомощията на ръководител на УО. Самият законодател е дал възможност на съответния ръководител на администрацията да прецени коя хипотеза да избере и да приложи - дали да определи конкретното лице за ръководител на УО или да го овласти с правомощията на ръководител на УО. В конкретния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството (министърът), в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира УО, е определил един от своите зам.министри за ръководител на УО. Следователно единствено определеният от него зам.министър е органът, който разполага с правомощия на ръководител на УО. Разбира се няма пречка във всеки един момент министърът да отмени или оттегли заповедта за определяне на ръководител на УО. Възможно е също така действието на заповедта, с която конкретният зам.министър е определен за ръководител на УО, да бъде прекратено поради някаква причина като напр. прекратено служебно правоотношение на определения за ръководител на УО зам. министър или др. В подобна хипотеза няма пречка ръководителят на администрацията (в случая министърът) да упражнява правомощията си на ръководител на УО. От доказателствата по делото обаче не става ясно дали към момента, в който е издадено оспореното пред първата инстанция решение за определяне на финасова корекция на Община Сливен, 14.07.2022 г., министърът е разполагал с компетентност да издаде процесния акт. Т.е. няма данни към 14.07.2022 г. дали заповедта, с която Д. Иванова, е определена за ръководител на УО, е била отменена или оттеглена от министъра, или действието на същата заповед е било прекратено поради някаква причина. Липсата на тези доказателства възпрепятства съда да направи преценка дали действително постановеният акт е издаден от компетентен орган. В случая съдът не е установил всички релевантни за спора факти и обстоятелства и не е отговорил на съществените за спора правни въпроси, в резултат на което е постановил решението си при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Според чл. 171, ал. 4 АПК съдът е длъжен да съдейства на страните за отстраняване на формални грешки и неясноти в изявленията им и да им указва, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Съдът не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 4 АПК - не е указал на ответника, че за определени обстоятелства, които са от значение за делото, не сочи доказателства - а именно, че липсват доказателства за компетентността на издателя на акта и по-конкретно доказателства, че към 14.07.2022 г. заповедта, с която Д. Иванова, е определена за ръководител на УО, е била отменена или оттеглена от министъра, или действието на същата заповед е било прекратено поради някаква причина. На следващо място административната преписка не е представена в цялост. Липсва списъкът на изпълнено проектиране и строителство, представен от Гео-Кри ЕООД избрания за изпълнител участник, както и референциите към него, които са послужили като основание за констатиране на нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП от страна на ръководителя на УО. Допуснатите от съда нарушения са съществени и налагат отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Предвид изложените съображения касационната жалба е основателна, а обжалваното решение, като неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане съдът следва да постанови определение по чл. 171, ал. 4 АПК, като укаже на ответника да представи необходимите доказателства, за изясняване на спора от фактическа страна, а именно доказателства относно компетентността на издателя на акта (доказателства, че към 14.07.2022 г. заповедта, с която Д. Иванова, е определена за ръководител на УО, е била отменена или оттеглена от министъра, или действието на същата заповед е било прекратено поради някаква причина), както и липсващите референции и списък на изпълнено проектиране и строителство, представен от Гео-Кри ЕООД. Съдът следва да отговори на всички съществени за спора правни въпроси, след което да формира и конкретни правни изводи относно законосъобразността на акта. По исканията за присъждане за разноски за настоящата съдебна инстанция ще се произнесе административният съд при новото разглеждане на делото на осн. чл. 226, ал. 3 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на Седмо отделение на Върховния административен съд