Решение № 13959 от 19.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5694/2009 г.

Решение № 13959 от 19.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5694/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от кмета на Община Хисаря срещу решение № 130 от 17.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-825/2008 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "АЛПИНЕ БАУ ГМБХ" не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна Консорциум "ГБС - Биогест" изразява становище за основателност на жалбата, поради което прави искане за отмяна на обжалваното решение. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от "Алпине Бау" ГмбХ на решение № РД-06-537/28.11.2008 г. на кмета на Община Хисаря за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "избор на изпълнител за разширение, реконструкция и модернизация на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПОСВ) гр. Хисар, съгласно изискванията на Договорните условия на FIDIC за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно - монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя (Жълта книга)", открита с решение № РД-06-393/29.08.2008 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на оспореното решение. За да постанови решение в този смисъл КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно е предложила за отстраняване от участие "алпине Бау" ГмбХ на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 11 от ЗОП. Възприемайки изцяло действията на помощния орган възложителят е издал незаконосъобразен административен акт. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че участника "алпине Бау" ГмбХ е представил доказателства за икономическо състояние в това число доказателства за данъчна регистрация на дружеството, съобразно законодателството на държавата по местоседалище, както и доказателства за данъчна регистрация и регистрация по ДДС за клона на дружество, регистриран по българското законодателство. Мотивиран с разпоредбата на чл. 17а от ТЗ е извода на КЗК, че клона на търговското дружество осъществява дейността на дружеството съобразно местното законодателство и не е нов правен субект. КЗК е приела, че съгласно легалната дефиниция на чл. 442 от ТЗ, с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари, съобразно условията предвидени в нея. Това е сделка, притежаваща белезите на лично обезпечение, която е източник на правоотношения между наредител, гарант и бенефициер. Нейното съдържание не е нормативно определено и минимално необходимите реквизити се налагат от посочената дефиниция и банковата практика. Банковата гаранция трябва да е в писмена форма, да има номер и дата, да е издадена от надлежно оторизирани лица, да сочи гаранта, наредителя и бенефициера и да съдържа ясно и недвусмислено изявление на кого и при какви условия ще се заплати посочената в нея сума. Представената от участника "Алпине Бау" ГмбХ банкова гаранция отговаря на нормативните изисквания, поради което неправилно е игнориран представения документ и това е едно от основанията за отстраняването му. КЗК е приела, че неправилно не е признато представеното в офертата на "Алпине Бау" ГмбХ пълномощно. В офертата на "Алпине Бау" ГмбХ е приложено нотариално заверено пълномощно, с което дипл. инженер магистър Клеменс Айншпилер и Роман Макун като надлежно упълномощени подписващи за "Алпине Бау" ГмбХ упълномощават инж. Диана Маринкова да подписва всички документи, свързани с участие във възлагателната процедура. Тези лица представляват търговското дружество, съгласно актуалната фирмена регистрация. Факта, че в пълномощното не е изписан изцяло предмета на поръчката е преценен като несъществен пропуск. КЗК е приела, че що се отнася до посочения предмет на поръчката, действително в пълномощното не е изписано дословно описанието на обекта й, така както е даден в решението за откриване и обявлението за обществена поръчка, но в него се съдържат основните й белези - разширение, реконструкция и модернизация на Пречиствателна станция за отпадни води - гр. Хисаря, които достатъчно ясно конкретизират обществената поръчка за която е изготвено пълномощното. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е установила незаконосъобразност на оспореното решение, тъй като възложителя в хода на производството е уведомил КЗК за сключен договор. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяната му. Неоснователни са доводите на жалбоподателя община Хисаря за необоснованост на обжалваното решение, в частта с която КЗК е приела, че към офертата на "Алпине Бау" ГмбХ са представени доказателства за данъчна регистрация на този участник. Съгласно Раздел III.2. Условия за участие, участниците в процедурата следва да представят документ за данъчна регистрация (копие) и БУЛСТАТ (копие) и регистрация по ЗДДС, ако е регистриран (копие). Във връзка с това изискване към офертата на участника "Алпине Бау" ГмбХ са представени удостоверение за данъчна регистрация по ДДС и карта за идентификация - Булстат на клона на търговското дружество - "Алпине Бау" ГмбХ - клон България" клон ООД. Възложителят е счел, че тези документи не изпълняват изискванията му за представяне на доказателства относно информация за правно, икономическо и финансово състояние на участника, поради което с писмо изх. № 92-00-389 от 14.11.2008г е поискал от участника да представи заверено копие на документ за данъчна регистрация на участника. В отговор на това изискване е представен документ от Финансово управление - финансово служба Залцбург - град, в който е посочен идентификационен номер по ДДС на дружеството принципал - "Алпине Бау" ГмбХ. Настоящият състав счете, че представените с офертата писмени доказателства относно данъчната регистрация на клона на търговското дружество участник в процедурата са изпълнили изискванията на възложителя по Раздел III. 2, б. "к" от Условията за участие. В случая клона на търговското дружество е правно-организационна форма за осъществяване на стопанска дейност, при която търговеца чрез относително обособяване на дейността си я осъществява на територията на държава, различна от тази в която се намира седалището му. С оглед на това дефиниране, което се извежда от разпоредбата на чл. 17а от ТЗ, следва извода, че клона на търговското дружество не е юридическо лице. Съобразно законовото определение, дадено с разпоредбата на § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участник в процедура за възлагане на обществена поръчка е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта. При това законово дефиниране следва извода, че клона на търговското дружество, който не е юридическо лице, не може да подаде оферта и съответно не може самостоятелно да участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка. От друга страна търговската дейност на дружеството принципал на територията на страна се осъществява чрез регистрирания клон, поради което представените доказателства за данъчната регистрация по ДДС и Булстат на клона изпълняват напълно изискванията на възложителя за доказване на данъчна регистрация на участника "Алпине Бау" ГмбХ. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на правните изводи на КЗК досежно мотива на възложителя да отстрани участника "Алпине Бау" ГмбХ, поради непредставяне на банкова гаранция. В случая конкурсната комисия е приела, че участника не е представил банкова гаранция за участие във възлагателната процедура, тъй като представената с офертата не отговаря на приложения образец на възложителя - не са посочени длъжностите на лицата, които са подписали представената банкова гаранция. Настоящият състав прие, че този довод е неоснователен, тъй като възложителят е подходил съвсем формално при проверка на съответствието на представените в офертата доказателства. Легалното определение за банкова гаранция е дадена с разпоредбата на чл. 442 от ТЗ. Съобразно това определение с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Представената банкова гаранция съдържа всички необходими реквизитите, които удостоверяват поетия от банката ангажимент да заплати безусловно и неотменимо определената сума и при обстоятелствата, предвидени от възложителя. Смисъла на представената банкова гаранция е възможност за обезпечаване на възложителя при определени обстоятелства, предвидени с разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП. Поради тази причина в Документацията за участие в откритата процедура - раздел III, т. III-1.1 подробно са разписани условията на гаранцията, които в случая стриктно са спазени от участника. Условията на банковата гаранция включват предназначението й, правата и задълженията на възложителя и участника, но не и формата. Не могат да се споделят доводите на възложителя, че в конкурсната документация се съдържа образец на банковата гаранция, който следва стриктно да бъде спазен от участниците. В конкурсната документация - Том II, Книга III, образец 18 е вложен "Примерен образец на банкова гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка". Единственото формално несъответствие между примерния образец и банковата гаранция, представена от участника е непосочването на длъжностното качество на лицата, подписали банковата гаранция. Това несъответствие не може да доведе до невалидност на банковата гаранция при условие, че всички останали реквизити, които ангажират отговорността на банката са налице. Неоснователен е и мотива, че банковата гаранция не съдържа изцяло изписване на предмета на поръчката. Формата, в която е представена банковата гаранция безусловно посочва бенефициера - община Хисаря, сумата, която следва да се плати при осъществяване на правопораждащите условия, подробно описани съобразно изискванията на възложителя. Факта, че в банковата гаранция не е изписан изцяло предмета на поръчката, а само основния обект не я прави невалидна. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не е налице редовно упълномощаването на лицето, представляващо участника "Алпине Бау" ГмбХ, тъй като в пълномощното не е изписан изцяло предмета на поръчката. Не се оспорва, че пълномощното е дадено от лицата, които представляват търговското дружество - участник в процедурата. В пълномощното точно са описани делегираните права - да подписва всички документи, свързани с търг относно проект : "Пречиствателна станция за отпадни води - Хисаря, Разширение, Реконструкция и Модернизация". При това описание на делегираните права не може да се приеме, че не е налице редовно упълномощаване на лицето представляващо търговското дружество. Самия възложител при описание на поръчката, така както е обнародвано обявлението в "Официален вестник" на Европейския съюз, е уточнил, че обекта на поръчката е разширение, реконструкция и модернизация на Пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) Хисаря. Така описан обекта на поръчката напълно съвпада с описанието, дадено в пълномощното, представено с офертата. Съобразно чл. 39, ал. 1 от ЗЗД обема на представителната власт на пълномощника спрямо трети лица се определя съобразно това, което упълномощителят е изявил. В случая волята на упълномощителите е пълномощника да ги представлява като подписва всички документи във връзка с провеждане на възлагателната процедура за обект на поръчката, така както е описан в обявлението, обнародвано в "официален вестник на ЕС. Тъй като в конкурсната документация не се съдържа примерен образец на пълномощно, редовността на пълномощното следва да се прецени на плоскостта доколко в него ясно е посочен обема и предмета на упълномощаване. Настоящият състав приема, че в случая упълномощителите точно са посочили обема на делегираните права, както и конкурсната процедура за която е валидно упълномощаването. При това положение незаконосъобразно възложителя е приел, че лицето подало офертата на участника "Алпине Бау" ГмбХ и подписвало документи във връзка с възлагателната процедура не е редовно упълномощено. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установена незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с жалбата, поради което решението следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение