Решение № 1941 от 22.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14157/2015 г.

Решение № 1941 от 22.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14157/2015 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 5848 от 21.05.2015 г., постановено по адм. д. № 14808/13 г. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, е отменил решение № 1136 от 18.09.2013 г., по преписка № КЗК-409/2013 г., на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, в която е установена липса на извършено от "Клотинг Брандед" ООД - със седалище гр. Плевен, нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и върнал преписката в тази й част на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Със същото решение съдът е отхвърлил жалбата, подадена от "Ивет. БГ" ЕООД със седалище гр. София, против решение № 1136 от 18.09.2013 г., по преписка № КЗК - 409/2013 г., на Комисията за защита на конкуренцията, в останалата му част. Съдът е осъдил "Клотинг Брандед"-ООД да заплати на "Ивет. БГ" ЕООД разноски по делото в размер на 1 450 лв. С допълнително решение № 12085 от 13.11.2015 г. по същото дело тричленният състав на четвърто отделение на ВАС е оставил без уважение искането на "Ивет. БТ"-ЕООД за допълване на решение № 5848 от 21.05.2015 г., постановено по адм. д. № 14808/13 г. на Върховният административен съд, четвърто отделение, в частта му, в която се постановява връщане на преписката на Комисия за защита на конкуренцията за установяване на извършеното от "Клотенг Брандед"-ООД нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Срещу постановеното решение, в частта му, в която е отменено решение № 1136 от 18.09.2013 г., по преписка № КЗК-409/2013 г., на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, в която е установена липса на извършено от "Клотинг Брандед" ООД - със седалище гр. Плевен, нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и преписката в тази й част е върната на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, е подадена касационна жалба от "Клотинг Брандед" ООД - гр. Плевен, чрез пълномощника му адв. Атанас Костов. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, в обжалваната му част, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, в обжалваната му част. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответното по касационната жалба дружество "Ивет. БГ" ЕООД - гр. София чрез своя процесуален представител адв. Петър Калпакчиев взема становище за неоснователност на жалбата на "Клотенг Бландед"-ООД. Претендира присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията - гр. София не взема становище. Срещу постановеното решение на тричленния състав на Върховния административен съд, в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Ивет. БГ" - против решение № 1136 от 18.09.2013 г., по преписка № КЗК - 409/2013 г., на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, в която е установена липса на извършено от "Клотинг Брандед" ООД - със седалище гр. Плевен, нарушение по чл. 35, ал. 1 и 2 ЗЗК, е подадена касационна жалба от "Ивет. БГ" ЕООД - гр. София чрез процесуалния му представител адв. Петър Калпакчиев. В Същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав в тази му част е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли петчленния състав на Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав в отхвърлителната му част и да постанови друго такова по същество на спора. Претендира се присъждане на разноски. Ответното по касационната жалба дружество "Клотинг Брандед" ООД чрез своя процесуален представител адв. Атанас Костов взема становище за неоснователност на касационната жалба, а решението на тричленния състав в обжалваната му отхвърлителна част като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила със законните от това последици. Претендира заплащане на разноски. Ответната по жалбата Комисия за защита на конкуренцията - гр. София не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество и двете са не основателни и следва да бъдат оставени без уважение. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, приема за установено следното: И двете касационни жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и са процесуално допустими. Разгледани по същество и двете са неоснователни. С решението тричленният състав на ВАС, четвърто отделение, е отменил решение № 1136 от 18.09.2013 г., по преписка № КЗК-409/2013 г., на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, в която е установена липса на извършено от "Клотинг Брандед" ООД - със седалище гр. Плевен, нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и върнал преписката в тази й част на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Със същото решение съдът е отхвърлил жалбата, подадена от "Ивет. БГ" ЕООД със седалище гр. София, против решение № 1136 от 18.09.2013 г., по преписка № КЗК-409/2013 г., на Комисията за защита на конкуренцията, в останалата му част, с която не са установени допуснати нарушения от "Клотинг Брандед"-ООД на чл. 35, ал. 1 и 3 ЗЗК. На стр. 2 - 4 от решението съдът е възпроизвел фактическата обстановка по издаване на оспореното решение на КЗК, основанията на комисията да приеме, че поведението на привлечения в производството ответник не сочи на извършено нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК във вр. с нарушения по чл. 35, ал. 1, 2 и 3 от същия закон. При описаната фактическа обстановка решаващият съд е пристъпил към изграждане на своите правни изводи за законосъобразност на оспореното решение. По възраженията в жалбата на "Ивет. БГ" ЕООД за допуснато нарушение от страна на "Клотинг Брандед" ООД на нормата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК за забрана на имитация на марка, решаващият състав е изложил мотиви на стр. 4 - 8 от решение. Като отправна точка е дадено тълкуване на нормата на чл. 35, ал. 2 от закона, като е посочено, че за да е осъществен нейния състав, следва да са налице следните предпоставки: - 1. действия по използване на чужда марка; 2. имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки; 3. имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитацията; 4. да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите. В тази връзка е направено позоваване и на практика на ВАС по дела № 14420/13 и 15658/14. Предвид на данните по преписката е прието, че в случая са установени наличието на втората и третата предпоставка - и двете дружества развиват дейност в сектора на интернет търговията с бельо и дрехи, ориентирана към обикновения интернет потребител и купувач; производители и доставчици на стоките са фирми от Полша, които предоставят рекламните си каталози със сходни снимки; интернет-магазинът на "Ивет. БГ" е наложен през 2009 г., като за това са проведени редица рекламни кампании по Интернет и чрез използване на периодични издания и телевизия - т. 9 от установените факти от решението на комисията; интернет магазинът е посетен от голям брой IP адреса и реализираните продажби са значителни; магазинът на "Клотинг Брандед" е открит три години по-късно, популяризирал е дейността си предимно чрез електронна реклама, в това число и чрез афилейт програма, включваща 48 партньора - т. 19 от установените факти с решението на КЗК. Отбелязано е, че предмет на оспорване са първата и четвъртата предпоставки. При анализа за наличието или отсъствието на тези предпоставки, съдът е анализирал събраните както в хода на КЗК, така и в съдебното производство доказателства, в това число и писмените такива и заключението /основно и допълнително/ на назначената съдебна съдебно-маркова експертиза. По отношение на използваната марка "Ивет. БГ" е прието, че "Ивет. БГ"-ЕООД е регистрирало на 18.02.2013 г. комбинирана марка в посочения т. 3 от фактическите установявания на решението - има словна и графична част, като словната се състои от две думи, представляващи наименованието на самото дружество "uvet. bg", а графичната част е начинът на изписването - шрифт, размер на буквите, цвят и фигуративният елемент между ivet и bg - изображение на бляскав скъпоценен камък, като марката е регистрирана за класове 25,35 и 39. За използваната марка от "Клотинг Брандед"-ООД за периода 2.08.2012 - 31.03.2013 г. е отбелязано, че логото също е комбинирано и съдържа словна част от две думи - " ivon" и "bg", като графичната им част - шрифт, размер на буквите, цвят и фигуративен кръгъл елемент между двете думи са описани подробно в т. 12 от установените факти в решението на КЗК. Предвид възражението на "Клотинг Брандед"-ООД за различия в логото и липса на имитиране на регистрираната марка на "Ивет-БГ" по делото е назначена съдебно-маркова експертиза, като в решението в тази насока е направено позоваване на установена практика на петчленни състави на Върховния административен съд относно назначаването на такива експертизи. Последното явно е направено предвид несъгласието на съдебния състав с тази практика и възникнал спор по този въпрос между страните по делото. Заключението на вещото лице по експертизата е възпроизведено на стр. 6 от решението /л. 108, гръб от делото/. Посочено е, че генералният извод на експерта е, че съществува висока степен на вероятност от объркване на потребителите относно действителния произход на услугата електронен магазин, предлагана със знаците и наименованията ivet. bg и ivon. bg, като в тази му част заключението се възприема от съда като обективно и компетентно. Мотивите в тази насока накратко се свеждат до следното: направеното възражение от "Клотинг Брандед" за извършено проучване на марка е неоснователно, тъй като обектът на това проучване е различен - проучване на наименованието Ivon спрямо идентични мерки с по-ранна регистрация; в същото време използваната марка ivon. bg е друга, съдържа два словни елемента с фигурален знак между тях и специфична графична част при изписването; като цяло словната и графичната част съществено се отличават от наименованието/изображението на марката, обект на първоначалното проучване; дружество "Клотинг Брандед" само се е отклонило от първоначалната си идея, поради което не би могло да се позовава на извършеното проучване на компетентни представители по индустриална собственост; неоснователни са и възраженията за липса на сходство между двата знака, тъй като този на "Клотинг Брандед" е изписан с главна буква и последващи малки букви, като на заглавната буква I има поставена корона - според съда използваната главна буква не може да се приеме за отличителен знак по две причини - тя незначително надвишава размера на останалите букви и, които са разположени на еднакво разстояние между горния и долния й край, а целият размер, големина, изпълнение, цветове и шрифт в двата знака са изключително сходни, което лишава изобразената в логото на "Ivon. bg" коронка от твърдяните отличителност и характерност. На база на изложеното е прието, че не могат да бъдат споделени изводите на КЗК, че е налице единствено сходно звучене, както и че особеностите на интернет търговията водят до невъзможност за увреждане на конкуренцията. Маркирано е, че липсата на реален магазин с продавачи, които осъществяват физически търговията и възприемат физически посетителите, засилва сама по себе си вероятността от объркване; виртуалните магазини не осъществяват толкова ярки впечатления, спомени и настроения в клиентите, поради което те могат много по-лесно да се заблудят за действителния произход на електронния магазин. Акцентирано е и на това, че имитирането на марката на виртуалния магазин в много по-голяма степен и по много по-кратък път ще доведе до увреждане на интересите на конкурента - този, който първи е създал, популяризирал, рекламирал и наложил своя магазин чрез своята марка. На база на това е прието, че е налице и четвъртата предпоставка на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, поради което приемайки обратното, КЗК е постановила материално незаконосъобразно решение, което в тази му част следва да се отмени и преписката следва да се върне за ново произнасяне при спазване на задължителните указания, дадени от съда по прилагането и тълкуването на закона. На края е отбелязано, че за изложеното е без значение крайният изход от административнонаказателното производство по реда на Закона за марките и географските означения /ЗМГО/, тъй като обект на защита по двата закона са различни правоотношения. Мотивите на първоинстанционния съд относно възражението на "Ивет. БГ" допуснатото нарушение за имитация на домейн са изложени на стр. 8 - 9 от решението. След дефиниране на понятието "домейн" като част от йерархическото пространство на интернет мрежата, съдът е отбелязал, че и двете дружества използват електронни магазини, което е наложило използване на интернет домейн за всеки един от тях, а техниката на изписването им в интернет изисква буквалното им изобразяване - т.е. липсват графични елементи и особености, които се наблюдават в марката Ивет. БГ и в логото на "Клотинг Брандед". Предвид на това е посочено, че се налага различен анализ и съответно подход на изследване на тяхната близост или идентичност с отчитане на различната функция на разширението "бг" при марката и домейна. Отбелязано е, че при марката разширението "БГ. "/bg./ е предоставено на свободен избор и интерпретация, докато при избора и регистрацията на домейн разширението "bg" показва държавната принадлежност на домейна и акта на администрирането му от местен регистър на имената, като за всяка такава регистрация се спазват Общите условия за регистрация и поддръжка на домейни в областта BG и подобластите. Отбелязано е още, че когато заявеното име по мнение на регистъра на имената в областта . bg вече се ползва и може да доведе до объркване, заявителят трябва да избере друго име, като такава вероятност не е констатирана от Регистър БГ ООД, който е регистрирал и двата домейна. Съдът е маркирал, че в доктрината и практиката са обобщени три типични случая на имитация на домейн - 1. чрез изписване на домейн по сходен фонетичен начин; 2. чрез допускане на умишлена грешка - пропускане или добавяне на буква, които правят изписването сходно и 3. изработване на такъв домейн, който включва в себе си предходно регистрирания. Анализирайки доказателства по делото, тричленният състав е приел, че конкретния случай не попада в нито една от трите хипотези. Систематизирани, мотивите в тази насока се свеждат до следното: "Клотинг Брандед" е регистрирал домейн, който обвързва с името на сина на неговата управителка; вещото лице в първоначалната и допълнителната експертиза е посочило, че вероятността за объркване на потребителите произлиза единствено на приетата от него сходна фонетична близост в словните елементи в цялост Ivet. bg и ivon. bg; решаващият отговор в тази насока според експерта е еднаквият финал на думите - "бе ге". На стр. 9 от решението са изложени аргументите на първоинстанционния съд, поради които не приема заключението на експерта в тази му част - допуснато е смесване между домейни от различни нива, довело до включване в изследването на наименованието и самото разширение, което е задължително и не по избор на търговеца; в практиката на КЗК и съда се приема, че домейните от първо ниво, какъвто е националният домейн . bg не съдържан специфична информация и отличителност за отделните обекти, а носят обща информация за принадлежност - в случая държавната принадлежност към български уебсайт, поради което разширението не оказва влияние при констатиране на сходство или идентичност по смисъла на чл. 35, ал. 3 ЗЗК; тази информация е без значение за потребителя, който при заявка за търсене обикновено използва конкретно фирмено наименование на дружество, наложило се на пазара. На база на това е направен извод, че решението на КЗК в тази му част е правилно и в съответствие с материалния закон. Като обоснован е квалифициран и извода, че сравняването на двата домейна и начина на използването им в интернет показва достатъчно разлики; дори да се използва по абстрактна търсачка като например "онлайн бельо" и други подобни, то домейните са кратки, което позволява бързо и буквално зрително възприемане, даващо възможност моментално да се различат един от друг, принадлежащи към различни сайтове. Най-накрая в решението си тричленният състав е коментирал въпроса с твърдяното допуснато нарушение на забраната за имитация на външен вид на интернет страница. Отбелязано е, че в решението на КЗК по този въпрос не е извършено сравняване на интернет-страниците на двете дружества, което съставлява непълнота, която е преодоляна чрез поставяне на допълнителна задача на вещото лице. Съдът е маркирал обекта на изследване на експерта на интернет страниците на двете дружества и констатациите му защо приема, че е налице висока степен на сходство. Заключението в тази му част не е прието от състава по следните причини: заключението не отчита важни за анализа елементи, които имат съществено значение при създаването на двете интернет-страници и подробно са изяснени от "Клотинг Брандед" още в първоначалното и последващите му становища по делото, които твърдения се възприемат от съда, тъй като не са оспорени от насрещната страна относно техническия и софтуерен начин, по който са създадени двата магазина; двата сайта са изградени на база на различни платформи и към тях се интегрира тема/визия, съвместима само с инсталираната платформа, като различната техническа структура на платформите води до различна структура и на сайтове. В допълнение са изложени мотиви относно това, че двата сайта имат различни домейни /адреси/, не е прието заключението за сходно цветово решение, тъй като е налице съвпадение единствено в белия фон, на който са разположени всички фигури, навигационни менюта и бутони, а белият цвят е характерен за преобладаваща част от сайтовете, тъй като е използван и наложил се цвят на страниците въобще, маркирано е, че останалите цветове на сайтовете са различни - цветовото решение на ивет. бг е наситено червено към бордо и сиво, докато ивон. бг розово. Еднаквите снимки, използвани от двата сайта са обяснени с това, че предлагат стоки на едни и същи производители, които предоставят снимков материал на изделията си, че става въпрос за еднакви стоки и принципно еднакъв бизнес. Посочено, че експертизата не отмита в достатъчна степен спецификата на използване на интернет сайтовете от средния потребител, като се използва не само зрението, но и двигателните особености на ръката по начин, по който се въздейства на отделните видове памет, което дава основание да не се приеме експертизата - първоначална и допълнителна и се възприеме становището на КЗК, за липса на допуснато нарушение на чл. 35, ал. 3, предл. 2 ЗЗК. Тричленният състав е приел, че жалбата на "Ивет. БГ" е неоснователна и в частта й, в която се твърди допуснато нарушение от "Клотинг Брандед" - ООД нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, което е мотивирано с констатиране само на нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК и при липса на имитация на домейна и интернет-страницата - електронен магазин. На база на изложеното е прието, че решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено само в частта, в която не е установено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, като в тази част след отмяна преписката следва да се върне на КЗК за ново произнасяне, а в останалите си част решението на КЗК се явява правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено, а жалбата на "Ивет. БГ" ЕООД отхвърлена в тази й част като неоснователна. Решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. По касационната жалба на "Клотинг Брандед" ООД В касационната жалба на "Клотинг Брандед" ООД против решението на тричленния състав в отменителната му част спрямо решението на КЗК за липса допуснато нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Същите ще бъдат разгледани по реда на тяхното излагане. Едно от основните оплаквания на касатора е за съществени нарушения на съдопроизводствените правила, свързано с изводите на тричленния състав за сходства на марките - чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Навеждат се доводи, че първоинстанционният съд неправилно се е позовал на заключението /основно и допълнително/ на вещото лице по съдебно-марковата експертиза, като компетентността на експерта и обективността и правилността на заключението са били оспорени от страната в хода на производството. Твърди се още, че не е съобразено обстоятелството, че марките на двете дружества не са заявени за едни и същите стоки и услуги по Ницската класификация, като единствения съвпадащ клас е 35 "реклама", но и там са заявени различни услуги. На отделен ред - стр. 3 от жалбата, л. 4 от делото се правят оплаквания, свързани с изводите на експерта, възприети от съда, относно фонетичното звучене на двете марки, които обстоятелства също не са съобразени от съда и няма назначен специалист с подходящо филологическо образование. На последно място се излагат възражения за липса на мотиви относно начина на извършване на търговията в интернет от двете дружества, в това число използваните платформи на сайтовете, начина на реклама и прочие. Другата група съществени оплаквания на касационния жалбоподател "Клотинг Брандед"-ООД е за допуснати нарушения на материалния закон. Аргументите на страната в тази насока са изложени на стр. 4 - 7 от жалбата. Като изграден в противоречие със закона се квалифицира извода на първоинстанционния съд, че липсата на реален магазин с продавачи, които съществуват физически и осъществяват физически контакт с клиентите, засилва сама по себе си вероятността купувачът да бъде объркван. Твърди се, че по делото няма представен обективен критерий, чрез който да е доказано използване на марката по увреждащ начин, като по делото не е назначена социологическа експертиза, съответно не са представени документи, които да обосновават реално отнет пазарен дял от "Клотинг Брандед" спрямо "Ивет. БГ". Навеждат се доводи, че предвид на данните по делото спорът за идентичността е следвало да бъде разгледан на плоскостта на Закона за марките и географските означения, като липсват доказателства за неправомерно ползване на чужда марка, доколкото "Ивет. БГ" няма наложила се на пазара марка. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: По въпроса за наличие на допуснато нарушение от страна на "Клотинг Брандед"-ООД на забраната по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, след възпроизвеждане на фактическия състав на разпоредбата/елементите/ първоинстанционният съд правилно е приел, че между страните не са спорни два елемента - имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки /в случая дрехи и бельо на полски производители/ и имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитацията /интернет-магазина на "Ивет. БГ" е открит през 2009 г., а този на "Клотинг Брандед" през 2012 г., а спорните обстоятелства се отнасят до другите два елемента - действия по използване на чужда марка и използване на марката по начин, който може да увреди клиентите. При изграждане на своите изводи относно наличието или отсъствието на тези два елемента първоинстанционният съд е обсъдил както събраните в хода на производството пред КЗК доказателства, така и заключението /основно и допълнително/ на вещо лице по назначена съдебно-маркова експертиза. Констатациите на тричленния състав в тази насока се споделят от настоящата съдебна инстанция, като съобразени с доказателствата по делото и при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оплакванията на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в това, че съдът е допуснал назначаване на специализирана експертиза, която е възложена на некомпетентен експерт, не могат да бъдат споделени. В мотивите на съдебния акт /стр. 5-край - стр. 6 начало/ е изложил наложената съдебна практика от петчленни състави при спорове за идентичност на марките да бъдат назначаване специализирани съдебни експертизи. Независимо, че касаторът се е противопоставил първоначално по назначаването на такава експертиза, в последствие същият сам е поискал поставяне на допълнителни задачи на експерта, на които той е отговорил в допълнителното заключение. Следва да бъде посочено, че изводите на тричленния състав за наличие на елементите на фактическия състав на чл. 35, ал. 2 ЗЗК не са изградени единствено и само въз основа на заключението на експерта, а на база на анализ и на другите относими към спора доказателства. В този смисъл съдът е съобразил нормата на чл. 202 ГПК, приложима по силата на препращащата разпоредба на чл. 144 АПК, която задължава съда да не възприема заключението на вещото лице, а да го обсъжда ведно с другите доказателства по делото. Показателно в тази насока е обстоятелство, че съдът не е възприел някои от констатациите на експерти, респективно на други е основал решението си, като и в двата случая е изложил надлежни мотиви в тази насока. Назначеното вещо лице е специалист по търговски марки, като в това си качество може да извършва и анализ на фонетичното, смисловото и графичното изражение на марката. След като не е бил съгласен с изводите на експерта, касаторът е могъл при условията на чл. 201 от ГПК да иска допълнителна задача по поставените въпроси, или да бъде назначена нова тройна специализирана експертиза. Доколкото и двете дружества използват за наименование на марките си френско звучащи женски имена, с една и съща добавка ". бг" е налице сходство в значителна степен, като изводите на първоинстанционния съд не се променят съществено от наведените допълнително аргументи за устни и не устни гласни и меки и твърди съгласни. Спорът за сходството на двете марки е определен в решението на КЗК за периода от 2.08.2012 г. до 31.03.2013 г. и това е времето, обсъждано от съда, поради което оплакванията, че не били събрани доказателства и изложени мотиви в тази насока, са неотносими към спора. По тази причина наведените доводи, свързани с съществени различия на последващото лого на "Клотинг Брандед" ООД, са неотносими към спора и не следва да бъдат обсъждани. Тъй като спорът между страните е свързан с основния им предмет на дейност, който е идентичен и за двете дружества - електронна търговия в интернет и на двете дружества са дрехи и бельо на полски производители, въпросът за какви класове стоки или услуги са били регистрирани марките на двете дружества е несъществен. Въпросът относно начина на рекламиране на двете дружества относно извършваната от тях търговия в интернет и платформите, на които осъществяват дейността си двата сайта за електронна търговия, са неотносими към нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Видно от данните по делото, те са обсъдени от решаващия съд при обсъждане на нарушението на чл. 35, ал. 3 ЗЗК. Направените в касационната жалба оплаквания относно допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост, също не могат да бъдат споделени. Многото технически възможности, които предоставя мрежата на потребители си, не изключва приложението и спазването на изискванията в действащите законови норми и добросъвестната търговска практика. Това е така, тъй като непочтеното поведение в интернет пространството става все по-често практикувано сред конкурентите поради нарасналата роля на световната мрежа като успешна среда за търговия и комуникация. Чрез атаката на определена марка се създава заблуда у потребителите, които са свикнали да възприемат съответния домейн или външен вид на интернет страницата като бизнес индентификатор на дадено предприятие и по този начин да предизвика у клиентите асоциация, че сайтът на нелоялният конкурент е място, където се предлагат стоки или услуги на първото предприятие. В конкретния случай е установено, че при изписване само на наименованията на едната или другата марка в интернет търсачката другата не излиза, но в заключението си и в снимковия материал по преписката се установява, че при изписване на ключови думи като "дамско бельо онлайн" или "бельо онлайн" и двете марка излизат в търсачката. В тази насока, съобразявайки фактите по делото, както и заключението на специализираната експертиза в тази й частта, първоинстанционният съд правилно е приел, че съществува висока степен на вероятност от объркване на потребители относно действителния произход на услугата електронен магазин, предлагана със знаците и наименованията ivet. bg и ivon. bg . По тази причина несъстоятелни са оплакванията в касационната жалба, че разграничителната линия реален - виртуален магазин не може да се използва като обективен разграничителен критерий, от който може да се съди дали е налице объркване на потребителя и от там и за наличие на увреждане. Изложените мотиви в тази насока в първоинстанционното решение са в подкрепа на изводите на съда за наличие на сходство на марките, а не основни и решаващи за наличието на това сходство. Увреждането на конкурента не е елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, доколкото законът говори за забрана на използването на фирма, марка или географско означение по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Поради това за правилността на съдебния акт без значение е обстоятелството, дали по делото е установено реално отнет пазарен дял от "Ивет. БГ" във връзка с поведението на сайта "ivet. bg". Както КЗК в решението си, така и тричленният състав правилно са приели, че наведените от "Клотинг Брандед" аргументи и доказателства, свързани със Закона за търговските марки и географските означения, са неотносими към спора по делото, тъй като двата закона - ЗЗК и ЗМГО намират приложение в различни обществено-икономически отношения. Като е приел, че е налице съставът на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и е отменил решението на КЗК в тази му част и върнал преписката на същата за ново произнасяне, тричленният състав на ВАС, четвърто отделение, е постановил едно правилно съдебно решение, което в тази си част не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба на "Клотинг Брандед"-ООД и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Ивет. БГ" - по отношение на отхвърлената част от жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима и следва да бъде разгледана. По същество е неоснователна. Основните оплаквания на касатора "Ивет. БГ" са за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон. Оплакванията са подробни развити в отделни точки и ще бъдат разгледани по реда на тяхното изложение. По т. 1 от жалбата се правят оплаквания относно изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК относно имитация на домейн. Излагат се аргументи, че тричленният състав неправилно е игнорирал заключението на вещото лице в тази насока, без да бъдат съобразени констатациите му, че наименованията Ivet и Ivon са сходни и близки сами по себе си, което обстоятелство е решаващо, за да се приеме наличие на близост между двата процесни домейна. Направените оплаквания са неоснователни. При изграждане на своите правни изводи по отношение на твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 3, пр. 1 ЗЗК първоинстанционният съд е изложил логически издържани мотиви, при правилно тълкуване на материалния закон, които се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция. Съдът е изброил възможните според правната доктрина и съдебната практика хипотези на имитация на домейн, след което е направил подробен анализ на фактите по делото. Констатациите на експерта, на които се прави позоваване в касационната жалба на "Ивет. БГ" се отнасят по отношение на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. По отношение на нарушението на чл. 35, ал. 3, пр. 1 ЗЗК експертът е изложил други аргументи, които при условията на чл. 202 ГПК във вр. с чл. 144 АПК обосновано не се възприети от тричленния състав. Решаващото за наличие на сходство на домейни не е обстоятелството, че "ивет" и "ивон" имат сходно звучене или разширението ".bg", а други обстоятелства, които са анализирани и отчетени от решаващия състав. Правилно е акцентирано и на факта, че и двата домейна са регистрирани от един и същ оператор, който не е констатирал някакво сходство между тях, която да води до заблуждение и до поставяне на изискване за промяна в наименованието на по-късно регистрирания домейн. По т. 2 от касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението в частта му, в която е прието, че няма нарушение на забраната по чл. 35, ал. 3, пр. 2 ЗЗК за имитация на външен вид на интернет-страница. Излагат се доводи, че тричленният състав се е аргументирал с различия в платформите на двата сайта, без да се уточни какво се разбира под "платформа" и как разлика в платформите се отразява на различието на интернет-страниците. Твърди се, че аргументът на съда за различия на домейните е неотносим към това нарушение, и че неправилно е прието, че в цветово отношение е налице съвпадение само за основния бял цвят на фона на двата сайта, без да се съобрази заключението на експерта на стр. 7 от допълнителната експертиза. Сочи се и нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в невъзприемане на заключението на експерта/основно и допълнително/ в тази насока. Направените оплаквания са неоснователни. За да изгради констатациите си за липса на нарушение на чл. 35, ал. 3, пр. 2 от ЗЗК първоинстанционният съд е обсъдил всички относими към спора доказателства. Обстоятелствата, свързани с различия на платформите/носителите на информацията за продаваните стоки са обсъждани още в административното производство пред КЗК, където този механизъм е обяснен по подробно, като от съда е зачетено обстоятелствата, че твърденията на "Клотинг Брандед" в тази насока не са опровергани и оспорени от жалбоподателя "Ивет. БГ". По тази причина не могат да бъдат споделени оплакванията, че в тази част изводите на съда почиват на предположения. Оплакванията, свързани не възприемане на заключението на вещото лице в тази му част, са неоснователни. При условията на чл. 202 ГПК тричленният съд е изложил мотиви защо не възприема заключението в тази му част. Същите са логически обосновани и се споделят от настоящата инстанция, поради което не следва да бъдат преповтаряни. Както е посочено в мотивите на решението на първоинстанционния съд, съществува и друга съдебна практика, която приема, че преценката дали е налице имитация не са необходими специални знания, а следва да бъде извършена от гледна точка на среден потребител на даден вид стока или услуга. Това е така, тъй като при обичайно ползване или търсене на информация в интернет пространството никой потребител не прибягва да помощта на експерт, за да установи чий домейн или интернет страница е отворил, кой сайт кога е създаден и прочие. В случая правилно е акцентирано на обстоятелствата, че и двете дружества продават стоки /дрехи и бельо/ на полски производители, които им предоставят каталози на продаваните изделия, както и че извършването на електронна търговия предполага използването на сходни бутони за отделните операции на системата. Направените оплаквания на касатора, свързани с приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК са неоснователни. По този въпрос мотивите както в решението на КЗК, така и на първоинстанционния съд, са твърде пестеливи. Последното е обяснимо с обстоятелството, че в жалбата си до КЗК "Ивет. БГ" ЕООД не е посочило в какво точно се изразява нарушението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Клотинг Брандед" ООД. От данните по делото не се установява, че последното е извършвало предлагане на стоки, с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Оплакванията на жалбоподателя "Ивет. БГ" са насочени преимуществено за имитация на марката, домейна и интернет-страницата, което са предмет на защита на останалите две разпоредби на чл. 35 ЗЗК. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че обжалваното решение на тричленния състав на четвърто отделение на Върховния административен съд в отхвърлителната му част не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба на "Ивет. БГ"-ЕООД и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Разноски. При този изход на процеса всяка от страните следва да понесе разноските си за настоящата инстанция, така както са направени Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,