Решение № 14342 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10607/2013 г.

Решение № 14342 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10607/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е касационна жалба, подадена от кмета на община Нови Пазар срещу решение № 822 от 11.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-706/2013 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане обжалваното решение като неправилно да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено изцяло оспорването. Касационна жалба срещу същото решение, но само в частта по т. 2 от диспозитива на решението, е подадена и от Обединение "Ес Пи Проджект 2013", с участници в обединението "Юни Проджект" ЕООД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД. С тази жалба са релевирани доводи, че обжалваното решение, в частта с която са преценени като неоснователни част от доводите за незаконосъобразност, е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваната част по т. 2 от диспозитива на решението и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се приемат за основателни всички наведени доводи за незаконосъобразност и да се дадат нови задължителни указания за продължаване на процедурата след връщане на преписката на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по касационните жалби. Ответникът "Рила Консулт" ЕООД не взема становище по касационните жалби. Ответникът по касационната жалба на кмета на община Нови Пазар - Обединение "Ес Пи Проджект 2013", изразява становище за неоснователност на тази касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на кмета на община Нови Пазар, поради което предлага тази касационна жалба да бъде оставена без уважение. Счита, че разглеждането на жалбата на Обединение "Ес Пи Проджект 2013" е недопустима за разглеждане на основание чл. 210, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, поради което предлага производството по тази жалба да бъде прекратено. Касационната жалба на кмета на община Нови Пазар е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Настоящият състав приема, че касационната жалба на Обединение "Ес Пи Проджект 2013" е допустима за разглеждане, тъй като с нея се обжалва т. 2 от диспозитива на решението, с която е определен етапа от който следва да се проведе процедурата при връщането на преписката и при спазване на дадените указания в мотивите на решението. Тъй като част от доводите за незаконосъобразност, развити от жалбоподателя са преценени като неоснователни, с обжалваната т. 2 от диспозитива на решението не е удовлетворено искането му за връщане на преписката от етап, на който са допуснати наведените нарушения. С оглед на тези доводи, настоящият състав счита, че решението в обжалваната част по т. 2 от диспозитива на решението е неблагоприятна за жалбоподателя, поради което и на основание чл. 210, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП разглеждането на подадената жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба на Обединение "Ес Пи Проджект 2013" е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 26/05.06.2013 г. на кмета на община Нови пазар за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Външна техническа помощ за организация и управление на проект "Изграждане на частична канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на водопроводната мрежа на гр. Нови пазар". КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно и в противоречие с обявените от възложителя изисквания и разпоредбите на чл. 68, ал. 10 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е допуснала до разглеждане на техническото предложение и впоследствие класирала на първо място и предложила за изпълнител участника "Рила Консулт" ЕООД, въпреки че последният не отговаря на заложените от възложителя в документацията за участие критерии за подбор относно техническите възможности и квалификация на екипа, който ще бъде ангажиран с изпълнение на поръчката, а именно минималните изисквания относно специфичен професионален опит за: Експерт технически анализи /участие в изпълнението на поне един инфраструктурен проект. Професионален опит като експерт по технически анализи в изпълнението на договори за управление на инфраструктурни проекти - най-малко един проект/ и Експерт финансови анализи /Професионален опит като експерт финансови анализи в изпълнението на договори за управление на инфраструктурни проекти - най-малко два проекта/. При преценка на представените документи за подбор на експерта технически анализи инж. Добромир Митков Добрев, КЗК е приела, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, неправилно е преценила, че участникът е доказал, че разполага с експерт технически анализи, отговарящ на предварително обявените от възложителя условия, поради което е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изиска с Протокол № 1 допълнителни документи в тази насока. По отношение на изискванията за Експерт финансови анализи участника "Рила консулт" ЕООД е посочил лицето Веселина Методиева Дункова, магистър икономист - финанси, от която е управител на "Рила консулт" ЕООД от 23.03.2011 г. За доказване на специфичния професионален опит е представена Референция от "Рила консулт" ЕООД, че лицето Веселина Методиева Дункова е участвало в качеството си на експерт финансов и икономически анализ в изпълнението, отчитането и финансовото управление на четири поименно изброени проекта. Предвид че референцията е подписана от същото лице - Веселина Методиева Дункова в качеството й на управител, то същата има характер на автореференция, поради което КЗК приема, че участникът не е доказал по несъмнен начин специфичния професионален опит за експерт финансови анализи. По тези доводи КЗК е стигнала до правен извод, че участникът не е доказал, че разполага с експерт финансови анализи, отговарящ на предварително обявените от възложителя условия, поради което е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изиска с Протокол № 1 допълнителни документи в тази насока и да извърши проверка на заявените обстоятелства в офертата на "Рила консулт" ЕООД. Само на това основание оспорения акт на възложителя е отменен и преписката е върната за провеждане на нова процедура от етапа преценка за съответствие с изискванията за подбор и пр изпълнение на изискванията на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Останалите доводи за незаконосъобразност на оспореното решение са преценени като неоснователни. КЗК не е приела за доказано възражението на оспорващата страна, че не е била редовно уведомена от възложителя за представяне на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Във връзка с този довод, КЗК приема, че представеното от възложителя автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо получаването на съобщението по несъмнен начин удостоверява датата на получаване на уведомяването от участника и не е надлежно оборено от представените от жалбоподателя доказателства. При тази преценка на събраните по преписката доказателства, КЗК е приела, че в законово определения срок участника не е представил писмена обосновка на предложението по подпоказател "Срок за изготвяне на окончателен доклад за изпълнение на проекта - К. 1.4", поради което са налице предпоставките за отстраняване, предвидени с разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Като неоснователен е преценен довода за определяне на състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че включените в състава на комисията външни експерти са с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. КЗК е преценила, че не е допуснато нарушение в работата на комисията при разглеждане на подадените оферти, тъй като при отваряне на офертите редовен чл. на комисията е бил заменен с определен резервен член, което не е нарушило процедурните правила. Като неоснователни са преценени доводите за нередовност при водене на кореспонденцията с участниците при провеждане на възлагателната процедура. В тази връзка, КЗК е приела, че възложителят е удостоверил, с представени по преписката писмени доказателства, че жалбоподателя е бил редовно уведомяван за процедурните действия на посочени в офертата му факс и електронен адрес. За изпратените електронни съобщения при възложителя е налице генерирано съобщение, потвърждаващо получаването. Като недоказано и неоснователно е преценено твърдението, че членовете на комисията са нарушили изискването за конфиденциалност при провеждане на процедурата. Твърденията на жалбоподателя в тази насока не са установени с представяне на надлежни доказателства, а формалното изискване за попълване на декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП е изпълнено при провеждане на възлагателната процедура. Като неоснователно и недоказано е преценено твърдението, че протокола на комисията по чл. 72, ал. 2 от ЗОП не е подписан от всички членове на комисията. При изпращане на преписката от възложителя всички протоколи са подписани от членовете на комисията. КЗК е отказала да разгледа доводи на жалбоподателя, направени след изтичане на срока за оспорване на решението на възложителя, като е приела, че тези доводи са преклудирани в хипотезата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Настоящият състав прецени като правилно обжалваното решение, както в частта с която е прието, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато нарушение при преценка на документите за подбор, така и в частта с която част от доводите за незаконосъобразност на жалбоподателя са преценени като неоснователни. По жалбата на кмета на община Нови Пазар. С тази касационна жалба се излагат доводи, че при неправилна преценка на предвидените от възложителя изисквания за подбор и представените от участника, класиран на първо място доказателства, КЗК е стигнала до извод за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя. Настоящият състав не споделя тези доводи. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че изискването към предлагания експерт технически анализи, предвидени в обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3, т. 2.2 и в документацията за участие раздел IV, т. 6.2.2 предвиждат за доказване на специфичен професионален опит представяне на доказателства за участие в изпълнение на поне един инфраструктурен проект, както и с оглед на специфичния предмет на обществената поръчка, представяне на доказателства за професионален опит като експерт по технически анализи в изпълнение на договори за управление на инфраструктурни проекти. Представените две референции за предлагания експерт инж. Добромир Митков Добрев от община Асеновград и община Руен, удостоверяват изискването за доказване на специфичен професионален опит при изпълнение на инфраструктурен проект и този факт е съобразен в обжалваното решение. Тези две референции обаче не доказват специфичен професионален опит като експерт по технически анализи в изпълнение на договори за управление на инфраструктурни проекти, каквото изискване е предвидено от възложителя. Във връзка с доводите на касационния жалбоподател следва да се отбележи, че предмета на обществената поръчка е за услуга, определена като външна техническа помощ за организация и управление на инфраструктурен проект. Поради спецификата на предмета на обществената поръчка е предвидено и изискването за представяне на доказателства за специфичен професионален опит, които не се покриват от участие в проектна подготовка, ръководене и управление на инфраструктурен проект. Обоснован е правния извод на КЗК, че при проверка на документите за подбор комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е следвало да констатира липсата на доказателства за наличие на специфичен професионален опит като експерт техническа анализи за предлагания експерт инж. Добрев и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да даде възможност на участника да представи необходимите доказателства. Обосновани са и правните изводи за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за доказване на специфичен професионален опит за предлагания експерт финансови анализи. За предлагания експерт е представена референция, която изхожда от търговското дружество "Рила Консулт" ЕООД, което е участник в процедурата, класиран на първо място. В този смисъл правилно е прието, че представената референция от участника има характер на автореференция и не обективира препоръка от трето лице. С представената референция участника удостоверява благоприятни за себе си факти, и то по отношение на лице, което е и управител на търговското дружество. При това положение не може да се приеме, че релевантния за подбора факт е удостоверен с обективни доказателства, така както изисквал възложителят, за да се гарантира изпълнението на обществената поръчка от участник, представил най-изгодната офертата. Безкритичното приемане на представената референция, издадена от търговско дружество, което е участник в процедурата опорочава спазването на изискванията на възложителя, което правилно е преценено като съществено нарушение и основание за отмяна на оспореното решение на възложителя. Правилно при преценка на това нарушение, КЗК е счела, че след връщане на процедурата на участника следва да се даде възможност за представяне на документи, удостоверяващи съответствие на офертата на "Рила Консулт" ЕООД с изискванията на възложителя по отношение на доказване на специфичния професионален опит на експерта финансови анализи. Що се касае до доводите в касационната жалба, че възложителят не е имал задължение да проверява истинността на представените от участник доказателства за стойността на реализиран инфраструктурен проект в община Венец, следва да се отбележи, че тези доводи не са разгледани от Комисията за защита на конкуренцията, поради преклудирането им на основание чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Изложените в жалбата съображения не са относими към мотивите на обжалваното решение. С оглед на тези съображения, настоящият състав прецени като неоснователна жалбата на кмета на община Нови Пазар. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и съответстват на приложимия материален закон. По жалбата на Обединение "Ес Пи Проджект 2013". С тази жалба е оспорено решението само в частта по т. 2 от диспозитива на решението и обвързващите мотиви към този диспозитив, с които са преценени като неоснователни част от доводите за незаконосъобразност на обжалвания акт на възложителя и съответно на тези констатации са дадени задължителни указания за продължаване на процедурата след връщане на преписката от последното законосъобразно действие. Настоящият състав не споделя доводите за незаконосъобразност и необоснованост на изводите на КЗК относно редовността на уведомяването на жалбоподателя за задължението да представи писмена обосновка на предложението по подпоказател "Срок за изготвяне на окончателен доклад за изпълнение на проекта - К. 1.4". Съгласно чл. 43 от Правилника за прилагане на ЗОП решенията, изпратени по факс или по електронен път, се приемат за редовно връчени, ако са изпратени на посочения от адресата номер на факс или електронен адрес и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането. По преписката във връзка с проведената възлагателна процедура е представена разпечатка за автоматично генерирано съобщение, което потвърждава, че указанието за представяне на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е доставено на факс номер 054/801 791, посочен от жалбоподателя в офертата - л. 685, п. 1.3 от преписката. Настоящият състав не приема за опровергана доказателствената сила на представения документ с оглед представените от жалбоподателя доказателства. Представените разпечатки от факс памет не могат да се съотнесат към апарат с номера, посочен в офертата на жалбоподателя. Така както са представени доказателства за съхранени съобщения в паметта на факс апарат се отнасят до номер 054/800 477, в офертата на жалбоподателя изрично е посочен друг номер 054/800 791 - л. 261, п. 1.2 от преписката. Именно за този номер е представено автоматично генерираното съобщение, потвърждаващо получаването, от датата на което е зачетен срока за представяне на обосновка. При тази безспорна установеност по делото обоснован и законосъобразен е правния извод, че непредставянето на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП в законово определения срок е основание за отстраняване на участника, изрично предвидено в чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост и незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение на довода за състава на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. По преписката са приложени писмени доказателства, които удостоверяват не само професионалната квалификация на привлечените външни експерти, но и техния практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. Доколкото в случая се касае до консултантска дейност във връзка с изпълнение на специфичен инвестиционен проект - изграждане на частична канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на водопроводна мрежа, правилно е било включването в състава на комисията на експерти с инженерна специализация и то по специалности относими към предмета на поръчката. Неоснователен е довода, че протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП е съставен от комисия в незаконен състав. Отразено е в протокола, че поради неявяване на основен чл. на комисията той е бил заменен от определен резервен чл. в присъствието на който е открито заседанието по разглеждане на документите за подбор. Тъй като заседанието е продължило и на следващия ден - отразено е откриване на заседание на 18.04. и приключване на работата на комисията на 19.04, няма пречка при явяване на основания чл. на комисията, работата да продължи в негово присъствие и той да подпише протокола, отразяващ работата на комисията. Недоказани са твърденията на жалбоподателя, че членовете на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите са нарушили изискването на чл. 35, ал. 2 от ЗОП. Освен твърденията на жалбоподателя, по делото не са представени други доказателства, които да установяват твърдяното противоправно поведение на членове на комисията. Правилно във връзка с това оплакване, КЗК е преценила само обективните данни по преписката, а те сочат на наличие на декларации за конфиденциалност, подписани от членовете на комисията. Представените декларации са обвързани с реализиране на наказателна отговорност по чл. 313 от НК, което изключва реализиране на поведение, твърдяно от жалбоподателя. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения във връзка с водене на кореспонденцията с участниците във възлагателната процедура. Съобщенията, съдържащи преписи от протоколи, както и уведомяванията за процедурните действия, са изпращани на посочени в офертата на жалбоподателя адресни данни и по ред, предвиден в чл. 58а, ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост и незаконосъобразност на обжалваното решение, в частта, с която КЗК е отказала да разгледа допълнително наведен довод за допуснато нарушение при провеждане на възлагателната процедура. Съобразно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 120, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. Следователно органа по преразглеждане - КЗК, не се произнася по въпроси, които не са надлежно проучени, а законодателят е счел, че проучването се осъществява единствено относно обстоятелствата, изложени в жалбата, която следва да е предявена в преклузивния срок, визиран в чл. 120, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че касационната жалба на Обединение "Ес Пи Консулт БГ" е неоснователна. При постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила и в тази обжалвана част. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение