Решение № 1955 от 15.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11693/2009 г.

Решение № 1955 от 15.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11693/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: на ЕТ "Тошко Георгиев - ТЕРА" със седалище и адрес на управление гр. Добрич, чрез адв. Бисерка Каменова, срещу решението от 15.06.2009 г. по адм. д. № 2975/2008 г. на Административен съд - Варна, шести състав, в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу обжалвания РА, издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Добрич, потвърден с Решение № 587/10.10.2008 г. на зам. директора на ОУИ - гр. Варна и втората - на зам.-директора на Дирекция ОУИ - гр. Варна, Бисерка Василева, в частта на решението, с която е обявен за нищожен обжалваният РА, потвърден с Решение № 587/2008 г. В първата жалба, отнасяща се до потвърдените данъчни задължения, определени с обжалвания РА, с който е отказано право на данъчен кредит по ЗДДС за м. 10.2003 г. и м. 10.2004 г. съответно в размер на 1916,66 лв. и 1440 лв. и начислени съответни лихви, се поддържа незаконосъобразност на решението и по изложените в жалбата съображения се моли отмяната му в обжалваната част. Претендира присъждане на съдебни разноски. Във втората жалба - на зам. директора на ОУИ - Варна се поддържа, че съдът неправилно е обявил за нищожен РА в частта му, отнасяща се за м. 12.2003 г., за който има издаден ДАПВ. Счита извода на съда, че с издаването на ДАПВ, данъчната администрация е признала, че на търговеца следва да се възстанови декларираният от него ДДС, а възложената ревизия в тази част е от орган, който не е компетентен да възлага ревизионно производство за изменение на установени данъчни задължения, е неправилен извод. Развил е съображения, че липсва идентичност между ДАПВ /АПВ/ и РА. Моли да се отмени решението в тази част и претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от ВАП е взел становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, но и двете са НЕОСНОВАТЕЛНА. За да отхвърли жалбата на ЕТ срещу частта от обжалвания РА и потвърдилото го решение, АС - гр. Варна е приел, че правилно органът по приходите е начислил за м. 10.2003 г. ДДС в размер на 1916,66 лв. за приходите от извършени услуги - транспортни и жътва с комбайн за 11500 лв., документирани с МО, защото за извършените продажби на услуги няма издадени фактури и не са включени в дневника за продажби и СД, основание, съгласно чл. 55, ал. 1З ЗДДС (отм.), чл. 56, ал. 2 ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 52, ал. 1 ППЗДДС (отм.) да се извърши корекция на данните в СД и се начисли ДДС и съответна лихва. По СД са декларирани приходи за 452943,70 лв., а по ГДД - 463000 лв., в т. ч. 12 х. лв. от продажба на услуги. Или, съдът е приел, че в случая са налице предпоставките за признаване на прихода от извършените услуги, документирани с МО, респ. резултатът от сделката може да се оцени надеждно, с оглед на което е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25 , във вр. с чл. 31 ППЗДС (отм.) на датата на осчетоводяване на прихода с МО и за доставчика е възникнало задължение да начисли ДДС по извършената от него облагаема доставка. По отношение отказаното право на ДК в размер на 1440 лв. за данъчен период м. 10.2004 г. по ф-ра № 1160/25.10.2004 г., АС - гр. Варна е приел, че в случая безспорно е установено, че стоката-люцерна, част по посочената фактура не е свързана с дейността на дружеството, не е послужила и няма да послужи за извършване на облагаеми доставки, поради което и на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС (отм.) законосъобразно с обжалвания РА е отказано право на приспадане на ДК за получателя на доставката. Правото на приспадане на ДК се признава доколкото получателят на стоката се задължава да я използва за извършване на облагаеми доставки, при продажбата на които ще начисли ДДС върху продажната цена, която при нормалният ход на развитие на стокооборота следва да е по-висока от получената, при което се постига облагане на добавената стойност. Данъчният субект е този, който следва да докаже предпоставките за признаване на ДК, което не е сторил в случая - не се установи стоката - люцерна по процесната фактура да е налична при търговеца към момента на издаване на РА, или в по-късен момент, противно на твърдението му в жалбата, че стоката е била налична. Постановеното в тази част решение е законосъобразно и следва да се остави в сила. Възражението на касатора - ЕТ "Тошко Георгиев-Тера", че съдът неправилно е приел, че мемориалният ордер /МО/ е годно доказателство за реално извършени доставки на услуги между ЕТ и друго лице, защото, според касатора този ордер, изхождащ от него, не съдържал реквизитите на чл. 7, ал. 2 ЗСч. и бил издаден без правно основание вторичен счетоводен документ, е напълно неоснователно възражение. Това е така, защото е безспорно, че по СД не са декларирани 11500 лв. За извършени доставка за услуги, приходите от които са осчетоводени именно в с/ка 703 с МО № 4.т. е. не е бил начислен данък ДДС, съдът законосъобразно е приел, че такъв на посоченото правно основание следва да се начисли и органът по приходите правилно е извършил корекция на данните в СД и съответно начислил лихва. Второто възражение на този касатор /ЕТ/, което се свежда до това, че стоката /люцерна/ била отразена като налична в баланса на ЕТ и затова щяла да се използва за извършване на облагаеми доставки- т. е. като бъдещо намерение на ЕТ, то също е неоснователно, защото не е оборена констатацията, че тази стока е използвана, използва се или ще се използва за извършване на облагаеми доставки. Най-малкото, защото стоката не е била налична при търговеца към датата на издаване на РА и това не е опровергано. Правният извод на съда, че не са налице предпоставките на чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС (отм.) за приспадане на ДК в размер на 1440 лв. по разглежданата фактура е законосъобразен извод. По касационната жалба на зам. директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна. Тази жалба се отнася до частта от РА, който е обявен за нищожен - за д. п. м 12.2003 г. в размер на 1183,04 лв. и съответна лихва. За тази част съдът е приел, че с обжалвания РА в частта за м. 12.2003 г. се изменят установени с влязъл в сила данъчен акт за прихващане и връщане на данъчни задължения, тъй като, както по ДПК (отм.), така и по ДОПК актовете за прихващане са индивидуални административни актове, пораждащи в случая права за възстановяване на суми и изменението на установените с ДАПВ права на жалбоподателя, може да се извърши при действието на ДОПК само при условията на чл. 133 и чл. 134 ДОПК за изменение на установени данъчни задължения. Съгл. чл. 134 ДОПК възлагането на ревизия се извършва със заповед на териториалния директор, а в случая, както заповедта за възлагане на ревизия, така и заповедта за определяне на компетентния орган, издадена на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК са издадени от началник сектор РиП в отдел "КОНТРОЛ" при ТД на НАП - Добрич, поради което процесната ревизия е възложена от некомпетентен орган, което води до нищожност на издадения от такъв орган РА. Постановеното и в тази част решение е напълно законосъобразно. Трайно установена е вече практиката на ВАС по този въпрос и затова възражението на този касатор, че липсва идентичност между ДАПВ/АПВ/ и РА, защото същите представляват различни по своята същност и предназначение ИАА е неоснователно възражение. АС - Варна е съобразил решението си в тази част с практиката на ВАС по този въпрос. С оглед изхода на делото разноски на страните не се дължат за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,