Решение № 6725 от 16.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5899/2010 г.

Решение № 6725 от 16.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5899/2010 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД със седалище в гр. София, чрез своите управители Ян Жак и Венкатеш Таракад срещу решение № 347 от 31.03.2010 г., постановено по преписка № КЗК-1011/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която е прието за установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията и му е наложена имуществена санкция в размер на 97 559 лв. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт в оспорената част поради съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят твърди, че е допусната техническа грешка при предпечатната подготовка на рекламните брошури, за което не може да носи вменената му вина. Като е провела непълно и едностранно разследване, Комисията е достигнала до погрешен извод. Оспорват се нейните изводи и досежно размера на наложената имуществена санкция с твърдения за нарушение на процесуалните правила при нейното определяне, както и принципът за съразмерност. Претендира се отмяна на решението в оспорената част или изменението му в частта на определената имуществена санкция. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си, оспорва жалбата. Заинтересованата страна "Автотрансснаб" АД, чрез пълномощника си, счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Автотрансснаб" АД с оплакване за допуснати нарушения на лоялната конкуренция от страна на "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД (за краткост Метро). Във фактическото си изложение искателят е посочил, че е постигнато споразумение с "Котлостроене" АД за покупка на нови зимни гуми през есента на 2009 г., но дружеството е закупило първите автомобилни зимни гуми от друг търговец - Метро с обяснението, че се предлагат на по-изгодна цена. След направена проверка "Автотрансснаб" АД е установило, че в рекламна брошура на жалбоподателя за периода 22.10.2009 г. - 4.11.2009 г. е вписана цена за гуми Барум Поларис 2 - 195/65/R15 91Н от 89,99 лева, като за същия модел гуми то предлага цена от 102,00 лв. Констатирано е, че закупените от Метро автомобилни гуми не отговарят на параметрите на гумите, които са били посочени в рекламните брошури, разпространявани от веригата, тъй като гумите Барум Поларис 2 не са с параметри 195/65/R15 91Н, а с 195/65/R15 91Т. Т.е. срещу рекламираните от Метро цени, клиентите са получили гуми с по-нисък клас (скоростен индекс) и по-ниска цена. С оглед огромния тираж на рекламните брошури, които се разпространяват от Метро е посочено, че клиентите на магазините от търговската верига са подведени. В становището си до КЗК, поддържано и с настоящата жалба, "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД твърди, че е допусната техническа грешка при изработването и отпечатването на рекламните брошури, познати като Метро поща. Всяка от тях има продължителност от две седмици, а при специализираните й издания - продължителността е четири седмици. Дружеството не оспорва факта, че действително е допусната грешка относно гумите, марка "Barum" Поларис 2, модел 195/65R15 91Т и модел 205/55R16 91Т, отразени накрая с индекс "Н" вместо "Т". Причината е в неточно копиране на информация от рекламните брошури, т.е. човешка грешка. Дружеството счита, че се касае за проявена небрежност, но не и за умисъл или каквато и да е форма на целенасочено поведение. Още повече, че автомобилни гуми от модел "Barum" Поларис 2, модел 195/65R15 91Н и модел 205/55R16 91Н не са предлагани в тяхната търговска мрежа. При констатиране на грешката след образуваното производство пред Комисията е било разпоредено нейното отстраняване. По делото няма спор за факти. Комисията за защита на конкуренцията подробно е изследвала обстоятелствата, които са от значение за спорното правоотношение и ги е изложила обстойно във фактическата част от своето решение. Констатирано е, че в брошурите на Метро поща гумите се рекламират със снимка и таблица с модела гуми и съответните цени, с отбелязване "зимни автомобилни гуми". От 19.09.2009 г. "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД е започнало продажбата на автомобилни гуми марка "Barum" Поларис 2, модел 195/65R15 91Т на цена от 77,99 лева без включен ДДС. На поставените стикери върху автомобилните гуми, водещ символ за описанието на модела гума е скоростния индекс "Т". В цитираните таблици с модел на гумите и цени в посочените рекламни брошури, присъства и модел 165/70R13 79Т. Гумите са предлагани в рекламна брошура Метро поща за периода от 26.03.09 г. до 22.04.09 г. за летен модел автомобилни гуми, а за периода от 24.09.09 г. до 7.10.09 г. и за периода от 22.10.09 г. до 4.11.09 г. за зимен модел автомобилни гуми. Според европейските стандарти за вида гума, поставените символи означават максималната скорост, която гумата за лек автомобил може да понесе - на символа за категория скорост "Т" съответства скорост до 190 км/ч., а на символа за категория скорост "Н" съответства скорост до 210 км/ч. В хода на разследването е извършен и сравнителен анализ на други продукти, предлагани и рекламирани в брошурите на Метро, в резултат на който е установено, че жалбоподателят добросъвестно е отразявал промени не само по отношение на цените на останалите продукти, но и по отношение на техните характеристики, изложени в табличен вид. При конкретно установената фактическа обстановка КЗК е достигнала до обоснован извод за допуснато нарушение по чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Законът въвежда заблуждаващата реклама като една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже, както върху отношенията между конкурентите, така и върху поведението на потребителите. Според легалната дефиниция на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Целта е да се ограничат действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, за да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни внушения, премълчават или преувеличават информацията за крайния потребител. За да е осъществен съставът на нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Не се спори, че Метро поща има рекламен характер и целта й е да популяризира промоционално предлаганите от дружеството продукти. В конкретния случай рекламата на автомобилни гуми марка "Barum" е била поместена три пъти в три рекламни брошури "Метро поща". Самата рекламна брошура се разпространява чрез разпращането й до пощенските кутии на потребителите, което предполага, че рекламата е достигнала адресатите си. Това позволява на потребителя да се запознае в подробности с всеки един продукт, обявен в рекламната брошура, като той има и възможността да извърши сравнение в периода на промоцията с характеристиките и цените на същите продукти, но предлагани от други търговски дружества. Сравнението на характеристики и цени на продукти по този начин без съмнение влияе допълнително върху мотивацията на отделния потребител, като му позволява да насочи своя избор към определен рекламиран продукт. От друга страна е необходимо да се установи обективно заблуждение у голяма част от потребителите. Както правилно е посочила Комисията, увреждането на интересите на конкурентите в хипотезата на чл. 32 от ЗЗК може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което влияе на икономическото им поведение. В случая изписването на символа "Н" за "категория скорост" предполага и се приема от потребителите за достоверно, а липсата или неправилното посочване на съответния символ в реклама несъмнено е в състояние да доведе до заблуда. "Категорията за скорост" е една от основните характеристики на автомобилните гуми, която играе и голяма роля при взимането на решение за покупка, поради което всяка заблуда по отношение на тях или потенциална опасност за възникване на заблуда следва да се приема за съществена. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че категорията скорост не определя търсенето и не може да мотивира потребителя, понеже двата символа отбелязват скорост, много по-висока от максимално допустимата скорост в България. Целта на поставяне на описаните символи за категория скорост е да се предостави възможност на потребителя да определи предпочитания модел гуми, като го сравни със същия модел гуми, но с друг символ за категория скорост. Чрез един символ потребителят получава допълнителна информация относно повече характеристики на гумата. Още повече, че това е специфичен продукт, насочен към определена категория потребители със специални познания. Предпоставка за заблуда в конкретния случай по отношение на предлаганите гуми, е присъстващата цена за по-нисък клас гуми. В този смисъл съответен на закона е направеният извод за наличие на заблуждаваща реклама. Нарушението е формално, а не резултатно. За периода на продажба на гумите и по време на предлагането на промоционални цени върху всяка отделна гума е бил поставен етикет, върху който е отбелязан символът "Т" за "категория за скорост" отделно и с двойно по-голям шрифт от останалите надписи върху етикета. Навсякъде в магазина, както и на самите фактури, моделът гуми със съответния символ за "категория скорост" е изписван правилно със символа символ "Т". Информацията в таблиците се изготвя от служители на дружеството, консултант-продавачи приемат и излагат в магазина стоките. При тази организация не може да се приеме възражението за печатна грешка. Последващото отбелязване в рекламните брошури, че е възможно наличие на печатни грешки, не е основание за освобождаване от отговорност. Това е една превантивна мярка, предприета от жалбоподателя, която обаче не може да се използува от потребителите. Още повече, че дружеството не е предлагало зимни автомобилни гуми марка "Barum" Поларис 2, модел 195/65R15 91Н в магазините си, което сочи на извод, че е рекламирало продукт, какъвто не е бил предлаган за продажба. Комисията е изложила обстойни мотиви и досежно размера на наложената имуществена санкция. Същата е определена съобразно Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК. Неоснователно е наведеното от жалбоподателя възражение за прекомерност и нарушение на принципа за пропорционалност. При определяне на наказанието са съобразени тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Съобразно т. IV.16 от Методиката са отчетени всички обстоятелства, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и поведението на дружеството във връзка с констатираното нарушение. Като отегчаващо обстоятелство правилно е съобразен активният сезон за търсене на предлаганите зимни автомобилни гуми, както и сравнително недългия период на нарушението. При определяне размера на имуществената санкция е спазен принципа на съизмеримост с икономическото състояние на дружеството. Съгласно разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, вписана и в т. IV.17 от действащата Методика, санкцията за нарушения по Глава Седма от ЗЗК се определя въз основа на общия оборот на предприятието за предходната финансова година и може да бъде в размер до 10 на сто. Съгласно отчета за приходи и разходи на "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД за общия оборот на дружеството за финансовата 2008 г. и при превес на смекчаващите обстоятелства, КЗК е наложила законосъобразен и обоснован размер на имуществената санкция от 0,01 % Предвид изложеното, жалбата на "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД като неоснователна следва да се отхвърли. Воден от горното, Върховният административен съд