Решение № 13292 от 3.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10982/2017 г.

Решение № 13292 от 3.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10982/2017 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Булсатком" ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "Магнаурска школа " № 15, ет. ..., представлявано от М. З. и П. Г. - изпълнителни директори, чрез процесуалния им представител юрк. Симеонова, срещу решение № 396 от 13.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да приведе дейността си в съответствие с чл. 51, ал. 9 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ/Общите изисквания), като осигурява във всички свои търговски обекти на всички потребители и абонати възможност за достъп до електронните карти по чл. 51, ал. 1 ОИ, чрез персонален компютър (терминал) или друго устройство с размер на дисплея над 5 инча, даващо възможност за визуализация и разглеждане на картите. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради нарушения на процесуалния и на материалния закон. Счита, че при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - не е изпълнено предписанието на чл. 35 АПК. Твърди се противоречие на разпоредената мярка с материалноправните разпоредби, поради липса на извършено нарушение. Дружеството се позовава на отричащи съставомерността на фактическите констатации в акта обстоятелства - наличие във всеки офис на персонален компютър - терминал с изискуемия размер и обявяване на официалния сайт на оператора на интерактивната карта на постигнатото покритие на 4G LTE мрежата. Твърди се, че към датата на проведените заседания (21.04.2017 г. и 04.05.2017 г.), на които КРС е разгледала резултатите от извършената проверка, не е установено противоправно поведение от страна на оператора, чието преодоляване да налага разпореждането на мярка, а дори и да е имало такова то същото е своевременно отстранено. По развитите в жалбата съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез юрк. Сулев, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и аргументите на страните, съобрази следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Административното производство е инициирано от постъпила в КРС жалба срещу "Булсатком" ЕАД с вх. № 14-00-51/10.01.2017 г. (л. 103), по която оправомощени длъжностни лица са извършили проверки в търговски обекти на оператора, находящи се в гр. С. на адреси: бул. "В. В." .№... и бул. "А. С." .№.... При проверките, чиито резултати са обективирани в приложените по преписката констативни протоколи от 30.01.2017 г., 01.02.2017 г. и 15.02.2017 г. (л. 84, л. 86, л. 92) е установено, че не е осигурена възможност за достъп до карта на постигнато покритие на мобилните мрежи чрез персонален компютър (терминал) или друго устройство с размер на дисплея над 5 инча, даващо възможност за визуализация и разглеждане на картите. Квалифицирайки тези фактически констатации като неизпълнение на задължението на оператора по чл. 51, ал. 9 ОИ, на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, с писма изх. № 12-01-1615/24.04.2017 г. и № 12-01-1686/05.05.2017 г. Комисията е уведомила проверяваното предприятие за установеното нарушение, като му е предоставила 14-дневен срок за изразяване на становище. Такова е постъпило на 11.05.2017 г., с твърдения за липса на визираното несъответствие. Въз основа на събраните данни регулаторният орган е постановил процесното решение, с което е разпоредил на дружеството в 14-дневен срок от получаване на акта да приведе дейността си в съответствие с чл. 51, ал. 9 ОИ, като осигурява на потребители и абонати във всички свои търговски обекти, възможност за достъп до електронните карти по чл. 51, ал. 1 ОИ чрез персонален компютър (терминал) или друго устройство с размер на дисплея над 5 инча, даващо възможност за визуализация и разглеждане на картите. Атакуваното решение представлява валиден административен акт - същото е постановено от компетентен държавен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС правомощия. Противно на защитната теза на жалбоподателя, съдебната проверка не констатира съществен процесуален порок, компрометиращ правомерността на разпоредената мярка: волеизявлението на КРС е формирано в съответствие с правилото на чл. 35 АПК и с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. От съвкупната преценка на доказателствения материал може да се обуслови заключение за липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Задължение на налагащия мярката орган е да изясни всички относими факти, да извърши служебна проверка на спорните обстоятелства, включително да изиска и да събере доказателства във връзка с наведените от дружеството твърдения. В конкретния случай регулаторът се е произнесъл, като е оценил фактите и обстоятелствата от значение за случая и след обсъждане на направените от дружеството в хода на административното производство обяснения и възражения, осигурявайки му възможност да ангажира годни доказателства в подкрепа на бланкетно противопоставената позиция. Оспореният акт е и материално законосъобразен. По силата на чл. 51, ал. 9, вр. с ал. 1 ОИ предприятията са задължени да осигурят в своите търговски обекти и в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори, възможност за достъп до електронните карти на постигнатото покритие за всяка от използваните в мрежата технологии, чрез персонален компютър (терминал) или друго устройство с размер на дисплея над 5 инча, даващо възможност за визуализация и разглеждане на картите, поради което наличието просто на устройства не предполага изпълнение на нормативните изисквания. В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите ОИ, каквото е това по чл. 51, ал. 9, Комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с ОИ - чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Обективираното в обжалваното решение волеизявление представлява по правната си същност прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ) в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността и съобразяването й със задължителните изисквания. Видно от съдържанието и последиците на разпоредената мярка, същата е със смесен характер - преустановителен (т. к. цели прекратяване на установеното неизпълнение на приложимото изискване на ОИ) и възстановителен (т. к. във втората си част е насочена към осигуряване на правомерно осъществяване на дейността). Разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение, за което няма данни да е преустановено към момента на произнасянето на административния орган. Налице е съотнасяне на фактическото към правно разпореденото, субстанциращо волеизявлението на регулатора в какво следва да се изразява нареденото от него преустановяване на неизпълнението на чл. 51, ал. 9 ОИ и привеждане на дейността на предприятието в съответствие с посочената норма. Условие за законосъобразното прилагане на процесната ПАМ е наличието към момента на издаване на акта на визираните в хипотезата на цитираната разпоредба предпоставки - неизпълнение на разпоредбата на чл. 51, ал. 9 ОИ. По делото не е спорно, а и липсват доказателства, че на посочените в констативните протоколи дати в проверените търговски обекти на оператора са били налични крайни устройства, даващи възможност за визуализация. В случая разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение. Обстоятелството, че безспорно е констатирано противоправно поведение при две извършени проверки в различни търговски обекти на дружеството и по различно време, резултатите от които са отразени в надлежно съставени констативни протоколи, съставляващи годни доказателствени средства, дава възможност за упражняване от Комисията на правомощията по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Изразените от дружеството доводи, че към датата на извършване на твърдените нарушения са били изпълнени всички условия на чл. 51, ал. 9 ОИ не може да се разглежда като безспорен аргумент, т. к. в хода на проверките е установена различна практика, която е незаконосъобразна. Неподкрепени с доказателства са бланкетните твърдения на оператора за липса, респ. своевременно отстраняване на несъответствието. Обстоятелството, че на интернет-страницата на дружеството впоследствие е публикувана информация, не изключва задължението за предоставяне на достъп до електронните карти за постигнатото покритие, т. к. се касае за съществен елемент от обхвата и начина на ползване на услугите, за които всеки един потребител и абонат на обществени електронни услиги трябва да бъде надлежно информиран. Следва да бъде отбелязано, че целта на чл. 51, ал. 9 ОИ е осигуряване на правна защита на потребителите на мобилни услуги и гарантиране на информираността им относно постигнатото покритие в търговските обекти на предприятието, като потребителите и абонатите да могат своевременно да получат информация за обявеното покритие на мобилните мрежи на конкретни населени места и адреси. Информацията, отнасяща се за постигнатото покритие е от съществено значение за вземането на решение от страна на потребителя за сключване на договор с конкретния оператор. Ето защо спазването на разпоредбата на чл. 51, ал. 9 ОИ е от значим обществен интерес, т. к. е пряко свързано с осигуряването на правото на информиран избор на потребителите и абонатите на обществени електронни съобщителни услуги. С оглед това, доводите на дружеството относно наличието на крайни устройства във всеки търговски обект не е достатъчно условие за да се приеме, че дейността му е съобразена с разпоредбата на чл. 51, ал. 9 ОИ. Фактът, че сочената в акта нередност е свързана с отделни случаи, не отрича осъществяването на предпоставките за прилагане на ПАМ, т. к. бездействието на "Булсатком" ЕАД компрометира целения от закона резултат. Установените случаи на отклонение от задължението на дружеството по чл. 51, ал. 9 ОИ обосновават противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване налага разпореждане на мярката, респ. упражняване от Комисията на правомощията по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Наред с това, съществува опасност предприятието да продължава да лишава ползвателите от възможност за достъп до интерактивните карти в нарушение на посоченото задължение, поради което законосъобразно вменените му с ПАМ действия се изразяват в обезпечаване на постоянното изпълнение на ОИ по отношение на всички потребители, които встъпват в договорна връзка с него. В този смисъл обективираната в акта регулаторна намеса не противоречи на релевантната правна уредба и кореспондира на целта на специалния закон. По изложените съображения, жалбата срещу решение № 396 от 13.07.2017 г. на КРС следва да се отхвърли като неоснователна. При този изход на спора, претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на Комисията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,