Решение № 5113 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 819/2019 г.

Решение № 5113 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 819/2019 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила на 09.01.2019 г. касационна жалба от "ВИКИНГ 1" ЕООД с адрес: гр. С., ул. "Н. Х." .№..., ет. ..., ап. ..., представлявано от Т. Т. - управител, срещу Решение № 1427/20.12.2018 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК – 1031/2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1685/30.10.2018 г. на заместник - началника на Военномедицинска академия за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България по обособени позиции", в частта по обособени позиции № № 2, 4 и 7, открита с Решение № 1162/31.07.2018 г. на възложителя. Със същото решение на КЗК е оставена без разглеждане жалбата на дружеството срещу същото решение на възложителя в частта му по обособени позиции № № 1, 3, 5 и 6. Жалбоподателят счита, че обжалваното от него решение (касаещо само обособени позиции № № 2, 4 и 7), е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Като развива подробни аргументи за тези пороци на решението, моли то да бъде отменено и вместо него постановен съдебен акт, с който да се отмени и незаконосъобразното решение на възложителя. В хода на касационното производство е настъпила промяна в наименованието на дружеството, поради което съдът е конституирал като касационен жалбоподател "АСО Просейф" ЕООД. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител адвокат Тодоров поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Поддържа и доказателственото си искане да бъде задължена Военномедицинска академия да представи валидно издаден и действащ лиценз за осъществяване на охранителна дейност по отношение на имуществото - собствено или ползвано на законно основание, издаден съгласно Закона за частната охранителна дейност. Претендира присъждане на разноски единствено за платената държавна такса, която е в размер на 1700 лева. Не прави претенции за адвокатско възнаграждение, но прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.

Ответникът - Началникът на Военномедицинска академия, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Сергиев оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно, основателно и законосъобразно. Заявява, че Военномедицинска академия е военно поделение, част от въоръжените сили и е на пряко подчинение на министъра на отбраната, поради което за този тип дейност във военно поделение лиценз не е необходим. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя списък.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като единствен за страната специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не изразява становище по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Не са налице касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на оспореното решение, поради което същото следва да бъде преценено като законосъобразно и оставено в сила на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК.

Настоящият състав намира, че касационната жалба на "ВИКИНГ 1" ЕООД, гр. С., с променено наименование "АСО Просейф" ЕООД, е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 27.12.2018 г., и като насочена срещу решение, което се явява неблагоприятно за тази страна, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1427 от 20.12.2018 г. по преписка № КЗК – 1031/2018 г., на основание чл. 213, ал. 1, т. 1, чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, подадена от "Викинг 1" ЕООД срещу Решение № 1685/30.10.2018 г. на заместник - началника на Военномедицинска академия за прекратяване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България по обособени позиции", в частта по обособени позиции № № 2, 4 и 7. Процедурата е открита с Решение № 1162/31.07.2018 г. на възложителя.

1. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалба, подадена от "Викинг 1" ЕООД срещу Решение № 1685/30.10.2018 г. на заместник - началника на Военномедицинска академия за прекратяване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България по обособени позиции", в частта по обособени позиции № № 1, 3, 5 и 6. Процедурата е открита с Решение № 1162/31.07.2018 г. на възложителя.

1. ВЪЗЛАГА на "Викинг 1" ЕООД да заплати на Военномедицинска академия направените по административното производство разноски в размер на 200, 00 (двеста) лева и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното от жалбоподателя искане за възлагане на разноски по административното производство.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбоподателят "Викинг 1" ЕООД оспорва Решение № 1685/30.10.2018 г. в неговата цялост, но доколкото дружеството е подало оферта единствено по обособени позиции № № 2, 4 и 7 от процедурата, то е заинтересован участник само по тях, респ. за него е налице правен интерес от обжалване на крайния акт конкретно в тази му част, поради което жалбата срещу акта за прекратяване в останалата му част, а именно по обособени позиции № № 1, 3, 5 и 6, КЗК е счела, че следва да бъде оставена без разглеждане, като недопустима. А жалбата срещу частта, касаеща обособени позиции № № 2, 4 и 7 от процедурата, КЗК е счела за процесуално допустима, като депозирана от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в законоустановения за това преклузивен срок по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "д" от ЗОП и пред компетентен орган, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, на първо място е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че обжалваният акт не съдържа вида на процедурата, прогнозната стойност и трите имена на лицето, издало акта, съгласно чл. 22, ал. 5, т. 3, т. 4 и т. 8 от ЗОП, с което не е спазена установената форма на индивидуалния административен акт, поради което същият следва да бъде отменен. Като е анализирала разпоредбата на чл. 22, ал. 1 от ЗОП, КЗК е констатирала, че актът, предмет на настоящия правен спор, е издаден от заместник - началника на ВМА по учебната дейност полковник професор Р. П., д. м., съгласно Заповед № 248/12.02.2018 г. на началника на ВМА, упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Не е възприела възраженията на жалбоподателя, защото издателят е безспорно индивидуализиран, с имена и длъжност, каквато всъщност е целта на реквизита в правната норма и макар и две, имената на издателя, ведно с цитираната длъжност, еднозначно сочат кой е издателят на акта. Налице е и подпис на същия. Неколкократно е цитиран предметът на процедурата, като е посочен и идентификационният номер, под който същата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки (РОП), поддържан от Агенцията по обществени поръчки - УИН 00085-2018-0036, а последният препраща към всички данни по процедурата, съдържащи се в нейното електронно досие в РОП, в т. ч. вид, прогнозна стойност и пр.

На следващо място във връзка с твърдението на жалбоподателя, че прекратяването на процедурата е немотивирано, КЗК е посочила, че процедурата е инициирана от възложителя на 31.07.2018 г. и е с предмет "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България по обособени позиции". Възложителят е провел действия по провеждане на цитираната процедура, в периода 12.09.2018 г. - 05.10.2018 г., като същите са обективирани в протокол № 1 от работата на помощния му орган и съставляват провеждането на частична проверка за съответствие с установените критерии за подбор. Впоследствие, видно от представените по преписката доказателства, министърът на отбраната е изменил броя на длъжностите със своя заповед от 25.10.2018 г., като е предоставил допълнителни бройки длъжности за охрана на ВМА (от 541 броят длъжности е увеличен на 666 за 2018 г.) и вследствие на това, началникът на ВМА от своя страна, на 26.10.2018 г. е издал заповед, с която е разпоредил денонощната физическа охрана на обектите в състава на ВМА да се осъществява от "Охранители по ДРД", считано от 09.11.2018 г., а откритата процедура по реда на ЗОП е прекратил с обжалваното в настоящото производство Решение № 1685/30.10.2018 г., поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата. КЗК е цитирала императивната норма на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която предвижда две хипотези за прекратяване на процедурата с мотивирано решение, при което е констатирала, че възложителят се е позовал на първата от тях, в която законодателят изисква кумулативно осъществени две предпоставки, при наличие на които процедурата следва да се прекрати, а именно - да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, както и да е настъпила съществена промяна в обстоятелствата, т. е. последните да са различни от тези при откриване на процедурата. КЗК е констатирала, че възложителят е посочил както правното, така и фактическото основание за издаване на решението за прекратяване, като са изложени конкретно аргументите, довели до отпадане на необходимостта от провеждане на откритата процедура по ЗОП, а именно - издадената от министъра на отбраната заповед за отпускане на длъжности по допълнително разписание на длъжностите по ПМС № 66/1996 г., за организиране и осъществяване на охрана във ВМА. КЗК е възприела становището на възложителя, че към момента на откриване на процедурата (31.07.2018 г.) многократно отправяното към Министерството на отбраната искане от страна на ВМА, да осъществява охраната на обектите си, със собствени охранители/персонал и ресурси, не е било удовлетворено, а същото е одобрено от министъра на отбраната едва към дата 25.10.2018 г., т. е., осигурена е възможност за възложителя посредством отпускане на допълнителен брой длъжности, да осигури денонощна физическа охрана на обектите от състава на ВМА с "охранители по ДРД" по смисъла на § 1а от ДЗР на Постановление № 66 на МС от 28.03.1996 г. за кадрово осигуряване на някои дейности в бюджетните организации, според която разпоредба, министърът на отбраната определя ежегодно числеността на персонала по допълнителни разписания на длъжностите за Министерството на отбраната, Българската армия и структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната. КЗК е счела, че действително към момента на откриване на откритата процедура по ЗОП за възлагане на процедурата за осигуряване на охраната на обектите на ВМА възложителят не е могъл да предвиди дали отправеното към министерство на отбраната искане за осигуряване на допълнителен брой длъжности за цивилни служители ще бъде удовлетворено или не и в този смисъл, доколкото същият е следвало да осигури необходимата услуга, е инициирал процедура по ЗОП. Впоследствие, в хода на провеждане на същата, фактът на увеличаване на предвидения брой служители, който министерство на отбраната, като първостепенен разпоредител с бюджетни средства, е утвърдил за структурата на ВМА, следва да се възприема за съществена промяна в обстоятелствата, която не е можела да бъде предвидена с абсолютна сигурност отнапред, към момента на откриване на процедурата, от страна на възложителя. Поради това, за последния не е съществувала друга възможност, освен да прекрати текущата процедура по ЗОП по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. КЗК е отбелязала императивния характер на тази разпоредба и че хипотезата не попада в оперативната самостоятелност на възложителя, а той трябва да прекрати процедурата с мотивирано решение, тоест в случая, при нововъзникналото обстоятелство, а именно осигурената от министерство на отбраната възможност за осигуряване на собствена охрана, възложителят е бил длъжен да предприеме действия по прекратяване на текущата открита процедура по ЗОП.

Относно изложените в жалбата съмнения в насока дали ВМА може да извършва частна охранителна дейност по смисъла на ЗЧОД, дали може да назначи на трудов договор лица на длъжност "охранител", вкл. дали има издаден лиценз за самоохрана по реда на закона, КЗК е счела, че не могат да бъдат предмет на изследване в оспорваната в рамките на настоящото производство процедура и че не следва да се произнася по това дали възложителят би имал възможност и посредством какви средства и лицензии ще стори това в евентуална бъдеща дейност по самоохрана на обектите си, която не попада в рамките на провеждане на процедура по ЗОП. В заключение КЗК е направила извод, че възраженията на "Викинг 1" ЕООД са неоснователни и жалбата следва да бъде отхвърлена, а оспореният акт - потвърден като законосъобразен.

С оглед този изход на производството, КЗК е уважила искането за възлагане на разноски, направено от възложителя и е счела, че жалбоподателят трябва да заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 година.

Така постановеното от КЗК решение е правилно в обжалваната му част и не страда от твърдените в касационната жалба пороци.

Производството по преписка № КЗК - 1031/2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията Жалба от "ВИКИНГ 1" ЕООД, представлявано от Т. Т., със седалище и адрес на управление гр. С., район И., ул. "Н. Х." .№..., ет. ..., ап. ..., срещу Решение № 1685 от 30.10.2018 г. на Заместник-началник на Военномедицинска академия - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № 248/12.02.2018 г. на Началника на ВМА (Военномедицинска академия).

С това решение е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 8, предл. първо от ЗОП, обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България по обособени позиции". Прекратена е цялата обществена поръчка с посочения предмет, като правилно КЗК е приела, че жалбата на "ВИКИНГ 1" ЕООД е допустима само по тези обособени позиции, в които е участвал жалбоподателя - с № 2, № 4 и № 7, и е недопустима за останалите обособени позиции с № 1, № 3, № 5 и № 6. Касационната жалба е насочена само срещу тази част от решението на КЗК, която е свързана с прекратяване на процедурата по обособените позиции, за които е бил подал оферта този участник, поради което в останалата си част решението е влязло в сила.

В решението на възложителя, освен правното основание, са изложени и фактически основания за издаване на този индивидуален административен акт, тоест решението е мотивирано.

Съгласно разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато "отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". В конкретния случай възложителят се е позовал на предложение първо, а именно: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, която е настъпила след нейното стартиране.

От административната преписка се установява по безспорен начин, че процедурата е открита с решение № 1162 от 31.07.2018 година. Установява се също по безспорен начин, че със заповед № ОХ - 875 от 25.10.2018 г. на министъра на отбраната, считано от 01.11.2018 г. е извършено изменение в Допълнителното разписание на длъжностите, като на Военномедицинската академия са предоставени общо 125 длъжности, за длъжност "охранител". Не е спорно, че Военномедицинската академия въпреки че е с основна дейност "Здравеопазване" не е структура към Министерство на здравеопазването, а е структура на пряко подчинение на министъра на отбраната.

При този статут и предоставените нови бройки за длъжност "охранител", не е необходимо притежаването на лиценз по Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД), както счита жалбоподателя. Въпросът на какви изисквания трябва да отговарят лицата, за да заемат тази длъжност, какви заповеди ще бъдат издадени или какви договори ще бъдат сключени, е извън предмета на обществената поръчка. Промяната в щатното разписание е съществена и е настъпила след откриване на процедурата, поради което действително е отпаднала необходимостта от нейното провеждане. Вече не е необходимо денонощната физическа охрана на обектите на Военномедицинската академия да се осъществява чрез определяне на изпълнител по реда на ЗОП, след като има на разположение щатни бройки за такава длъжност "охранител по ДРД". Затова е била издадена и заповед № 1668 от 26.10.2018 г. на Началника на Военномедицинската академия, като е без значение датата на самоохраната. Прекратяването на обществената поръчка е един от начините за завършване на процедурата съгласно чл. 108, т. 4 от ЗОП, каквото основание е посочено и в обжалваното решение № 1685 от 30.10.2018 година.

С оглед изложеното, възраженията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваната част от решението на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не следва да се присъждат поисканите своевременно разноски за платената държавна такса. На ответника - възложител се дължат разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представения Списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и Договор за правна защита и съдействие възлизат на 2000 лева - договорена и платена в брой сума, което е в съответствие с т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), според което "съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка". В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 11.03.2019 г., пълномощникът на жалбоподателя е направил възражение за прекомерност, което е с правно основание чл. 78, ал. 5 от ГПК и което следва да бъде уважено, тъй като делото не се характеризира нито с фактическа, нито с правна сложност. Затова заплатеното и претендирано възнаграждение за един адвокат следва да бъде намалено наполовина.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,