Решение № 13553 от 21.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13975/2010 г.

Решение № 13553 от 21.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13975/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр/. Образувано е по жалба подадена от Ангел Харизанов Ковачев и Николина Илиева Ножарова срещу решение № 211 от 20.09.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация /КЗДискр/ по преписка № 244/2008 г., с което е установено, че в качеството им на вещи лица чрез изразеното от тях становище на стр. девета в съдебносчетоводна експертиза, изготвена и представена от тях по сл. д. № 79/2005 г. на НСлС, са осъществили пряка множествена дискриминация по отношение на Сабри Сейдали Алиш и Мариян Илиев Лефтеров на основание на признаците етническа принадлежност, имуществено състояние и образование, в хипотезата на пресичане на признаците, по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр, във връзка с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗДискр, с което са нарушили забраната по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр и на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр им е наложена глоба по 500 лв. за извършване на посоченото нарушение. Становище по жалбата е изразил Иван Николаев Иванов, подател на сигнала пред комисията. Другите заинтересовани страни не са взели становище по делото. Представителят на Комисията за защита от дискриминация счита жалбата за неоснователна, претендира юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е процесуално допустима, подадена от надлежни страни, в четиринадесетдневен срок от съобщението на комисията за изготвяне на решението. Разгледана по същество е основателна. Установено е в производството пред комисията, че за нуждите на наказателното производство в хода на досъдебната фаза, с постановление от 20.01.2006 г. на водещия разследването по сл. д. № 79/2005 г. по описа на НСлС следовател е назначена тройна комплексна съдебносчетоводна експертиза с вещи лица Ангел Харизанов Ковачев, Николина Илиева Ножарова и Милка Славчева Милева. В обстоятелствената част на изготвеното заключение за една от фирмите, обект на експертизата "Мега интернационал 2004" ЕООД, вещите лица са посочили, че двама от собствениците Мариян Илиев Лефтеров и Сабри Сейдали Алиш, са "две лица с етнически произход, социално слаби и неграмотни " /л. 9, изречение първо от експертизата/ . Прието е от комисията, че това е един от факторите въз основа на които вещите лица са изразили становище, че посочените лица като собственици на фирмата не биха могли да извършват такъв обем от търговска дейност, какъвто е този на "Мега интернационал 2004" ЕООД. Заключението е изготвено със съгласие на всички вещи лица, всички страници от експертизата са подписани от трите вещи лица. Изложени са мотиви, че под думите "етнически произход", употребени на стр. 9 от експертизата, вещите лица са имали предвид, че Лефтеров и Алиш не са българи по етнически произход, за което са придобили представа от протоколите за техния разпит, както и от имената на единия от тях. Лефтеров и Алиш са участвали в наказателното производство като свидетели. Относно неграмотността и социалния им статус вещите лица са заявили пред КЗДискр, че техните констатации са базирани на протоколите за разпита им като свидетели. Тези характеристики /неграмотни и социално слаби/ вещите лица Ножаров и Ковачева са свързали с предполагаемата етническа принадлежност на Лефтеров и Алиш и са заявили в заседанието пред комисията, че етническата принадлежност само по себе си няма значение, но посочването й в експертизата е заради връзката на етническата принадлежност и неграмотността и социалния статус, изразили мнение, че Лефтеров и Алиш са жертви, като е използвана тяхната неграмотност и социално положение, поради което са приели да им бъдат прехвърлени фирми срещу сумата от 500 лв. В заседание пред комисията вещите лица са заявявили, че социалният статус и неграмотността, според тях свързани с етническата принадлежност, са индикатори за схема за източване на данък добавена стойност, каквито случаи има много. Съставът на комисията, въз основа на писмените доказателства по преписката и обяснения на страните е взел предвид обстоятелството, че посочените в експертизата фактори етническа принадлежност, неграмотност и социален статус на Лефтеров и Алиш, не са единствените въз основа на които вещите лица са стигнали до извода, че не може да се докаже документираните сделки да са реално извършени. Като индикатори в тази насока в заключението са посочени други обстоятелства, осъществяването на голям оборот от сделките с разнообразни стоки и услуги за кратък период от време, липсата на кадрова обезпеченост, липсата на дълготрайни материални активи, транспорт, собствени и наети складови помещения, минимални отклонения между покупни и продажни цени, смесено разплащане ДДС по ДДС сметка, а облагаемата основа в брой, които обективно могат да породят съмнения за фиктивен характер на сделките. Според комисията, след като в обстоятелствената част от експертизата за фирма "Мега интернационал 2004" ЕООД в началото на анализа на тази фирма е посочена етническата принадлежност, социален статус и неграмотността на собствениците й, като фактори изключващи възможността на тези лица да участват в търговския оборот и да го организират в такива големи обеми, както сочат фактурите по счетоводството, този подход разкрива схващането на авторите на експертизата да отричат правото и възможността на лицата от малцинствен етнически произход при съчетание с неграмотност и бедност да участват пълноценно в търговския оборот. При сравнение с анализа на другите фирми е направен извод, че не е обсъждан етническия произход на техните собственици нито самостоятелно, нито във връзка с тяхната грамотност, степен на образование или имуществено състояние, което е счетено, че етническата принадлежност в съчетание с неграмотност и бедност на Лефтеров и Алиш са повлияли заключението на вещите лица, и макар то да не се основава само на тези факти, достатъчно ясно се разкрива предубеденост, която е изначална - тези констатации и съответно извода, че не може да са развивали такава по обем и мащаби търговска дейност са направени още в началото на анализа за фирмата, преди да са разгледани и обсъдени другите обективни индикатори и фактори. Сами по себе си неграмотността и имотното състояние не могат да обуславят заключение за възможността или невъзможността за упражняване на каквато и да е стопанска инициатива. Изложени са мотиви, че етническата принадлежност в съчетание с неграмотността и утежненото имотно състояние на Лефтеров и Алиш са преценени от вещите лица като характеристики, на основата на които изначално е отречено правото им на свободна стопанска инициатива. Прието е, че това становище на експертите представлява акт на неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр. Доказани са факти от които може да се направи извод, че е налице дискриминация и при прехвърлянето на доказателствената тежест съгласно чл. 9 от ЗЗДискр не е доказано, че правото на равно третиране не е нарушено или че извършените действия са оправдани с оглед законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи, необходими и пропорционални. Заключението на вещите лица по следственото дело относно "Мега интернационал 2004" ЕООД е, че размерът на данъчните задължения, по рекапитулация в таблици, е в резултат на непризнаване на данъчен кредит и доначисляване на ДДС за внасяне и произтича от случаи на съставени данъчни фактури, за които по безспорен начин не може да се докаже, че отразените тях сделки по покупки са реално осъществени, каквито проверки са извършени и на другите проверявани фирми. Настоящия съдебен състав счита, че независимо, че в обстоятелствената част на заключението на вещите лица, дадено по следственото дело, са посочени признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр не се установява пряка дискриминация на основата на тези признаци, тъй като не се установява посочените засегнати лица да са третирани по-неблагоприятно отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства въз основа на тези признаци, поради което не е налице хипотезата на пряка дискириминация. В заключението на вещите лице за всички проверявани фирми, 48 на брой, е направен извод, че имат данъчни задължения формирани от непризнат данъчен кредит и от неначислен ДДС за внасяне, произтичащи от случаи на съставени данъчни фактури, за които по безспорен начин не може да се докаже, че отразените тях сделки по покупки са реално осъществени, каквито проверки са извършени и на другите проверявани фирми. Тези изводи са направени въз основа на други обстоятелства, установени при проверка на счетоводствата на фирмите, вкл. че "Мега интернационал 2004" ЕООД не разполага със склад, търговски обекти и транспортни средства. Изводите на вещите лица са направени въз основа на извършените насрещни проверки на доставчиците на дружеството във връзка с проследяване на произхода на стоките, описани подробно в заключението /стр. 179-186/. Относно посочените засегнати лица не е прието наличие на данъчни задължения за разлика от другите фирми, за да е налице неравно третиране на основата на признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗД, а относно всички фирми е установено наличие на данъчни задължения на едно и също основание и въз основа на извършените проверки. Само посочването на етнически признак не е достатъчно да се приеме, че е налице дискриминация, а следва да се установи по-неблагоприятно третиране при сравними сходни обстоятелства, в причинна връзка с признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. В случая независимо, че в обстоятелствената част на заключението е посочен етнически признак, което е недопустимо в едно заключение на вещи лица, както правилно е счела комисията, няма по-неблагоприятно третиране от другите фирми, обект на заключението. Тези посочени обстоятелства са извън заключението и неговата задача и не се вземат предвид от съда, пред който е дадено заключението. Не тези посочени обстоятелства са довели до резултата от експертизата, собствениците на "Мега интернационал 2004" ЕООД не са третирани в заключението въз основа на тези признаци по-неблагоприятно от собствениците на другите проверявани фирми. Неоснователни са твърденията в жалбата за нарушение на производствените правила пред комисията. Не е необходимо подателите на сигнала до комисията адв. Китанов и адв. Иванов, защитници на обвиняемия по сл. д. № 79/2005 г. по описа на НСлС да са упълномощени от засегнатите лица Сабри Сейдали Алиш и Мариян Илиев Лефтеров. Независимо дали подателите на сигнала е следвало да се конституират като заинтересовани лица, правата на жалбоподателите за участие в производството пред комисията не са засегнати. Жалбоподателите в настоящото производство са конституирани като страни в производството пред комисията, неоснователно се твърди, че е следвало да се конституират други заинтересовани страни и това не засяга правата на жалбоподателите. Неоснователно е позоваването на изтекла тригодишна давност по чл. 52, ал. 1 от ЗЗДискр от извършване на нарушението, с доводи, че комисията не е посочила, кога е извършена и представена експертизата. В решението е записано, че експертизата по сл. д. № 79/2005 г. по описа на НСлС е представена на 31.05.2006 г. Приложени са доказателства, че експертизата е назначена с постановление от 26.01.2006 г. по сл. д. № 79/2005 г. по описа на НСлС, със срок за изготвяне на експертизата до м. 04.2006 г. Разпореждането за образуване на производство пред комисията е № 613/24.11.2008, следователно производството е образувано в 3 годишния срок по чл. 52, ал. 1 от ЗЗДискр. Неоснователно е твърдението за нарушение на чл. 7, ал. 3 от приетите Правила за производство пред Комисията за защита от дискриминация, съгласно който членовете на комисията, по чийто доклад е образувано производството, нямат право на участие в заседаващия й състав и при вземане на решение по това производство. Членът на на комисията, по чийто доклад е образувано производството пред комисията е различен от докладчика по преписката. В случая производството пред комисията е образувано с разпореждане на председателя на комисията. Твърдението, че е не е получено от жалбоподателя писмото с което е изискано неговото писмено становище относно изложените в сигнала факти не обоснована незаконосъобразност на решението на комисията, тъй като жалбоподателят е имал процедурна възможност да изложи своето становище както в производството пред комисията, така и в съдебното производство. Воден от гореизложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение