Решение № 5534 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 880/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Варна, чрез процесуален представител, срещу Решение 1551/10.11.2023 г. на Административен съд - Варна, постановено по адм. дело 597/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-230/20.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 12.01.2018 г. с Хидрострой АД по обособена позиция 1, договор от 18.01.2018 г. с ДЗЗД Варна Булеварди 2017 по обособена позиция 2, договор от 18.01.2018 г. с Обединение Народни будители 2017 по обособена позиция 3 и договор от 12.01.2018 г, с Хидрострой АД по обособена позиция 4, за две нередности за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Варна, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, 3 АПК. Оспорва извода на съда, че участникът по обособена позиция 3 - Обединение Народни будители 2017" е посочил срок за съгласуване и одобряване на инвестиционния проект в несъответствие с условията по процедурата. Твърди, че възложителят е поставил като условие в техническото задание към конкретната позиция изработването на двуфазен инвестиционен проект, като е оставил на преценката на участниците разделянето и наименованието на етапи и подетапи, стига това да отговаря и на останалите критерии на заданието и да е в рамките на максималния 60 дневен срок за проектиране. Излага, че в конкретния случай не е поставен задължителен общ срок 60 дни, а до 60 дни, като органът неправилно е цитирал текстове от документацията и е достигнал до нелогични изводи. Сочи, че не е поставено изискване, "в срока за проектиране да не се включва срокът за съгласуването и одобряването на инвестиционния проект и издаването на разрешение за строеж", а е указано, че в рамките на максимално определения срок от 60 дни не се включва срока за съгласуване на инвестиционните проекти и издаване на PC. Мотивира извод за липса на твърдяното нарушение на чл.107, т. 2, б. а", във вр. с чл.2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното: На 19.01.2017 г. между Община Варна и УО на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Интегриран градски транспорт на Варна втора фаза на стойност 37 233 093,69 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 29 297 088,49 лв. и собствен принос 7 936 085,20 лв. На 27.04.2017 г. кметът на Община Варна е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект Интегриран градски транспорт на Варна втора фаза с четири обособени позиции. На 12.01.2018 г. Община Варна е сключила с Хидрострой АД договор по обособена позиция 1 Реконструкция на улична мрежа бул. Осми приморски полк в участъка от бул. Васил Левски до бул. Христо Смирненски, включително основен ремонт на съоръжения пътен възел Виница, пешеходен подлез и мероприятия за подобряване на достъпната реда на стойност 2 526 706,83 лв. без ДДС. На 12.01.2018 г. Община Варна е сключила с Хидростой АД договор по обособена позиция 4 Реконструкция на улична мрежа: ул. Съборни в участъка от бул. Владислав Варненчик до бул. Сливница на стойност 1 279 606,00 лв. без ДДС. На 18.01.2018 г. Община Варна е сключила с ДЗЗД "Варна булеварди 2017" договор по обособена позиция 2 Реконструкция на улична мрежа по трасето от бул. "Васил Левски" в участъка от "Подвис" до бул. "Осми приморски полк" в това число велоалея и други съоръжения, вкл. подлези на стойност 6 768 440,00 лв. без ДДС. На 18.01.2018 г. Община Варна е сключила с Обединение Народни будители 2017 договор по обособена позиция 3 Реконструкция на улична мрежа по трасето бул. Народни будители в участъка от ул. Мара Тасева до ул. Нарва и от ул. Св. Св. Кирил и Методий до ул. Мара Тасева на стойност 4 999 999,69 лв. без ДДС. На 17.01.2023 г. Община Варна е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 01.02.2023 г. Община Варна е представила възражение. На 20.02.2023 г. с Решение РД-02-36-230 на ръководителя на УО на ОПРР, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по четирите сключени договора, за две нередности за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приел е първото установено от органа нарушение за доказано, тъй като направеното предложение на спечелилия участник по обособена позиция 3 не съответства на изискванията на възложителя и условията в документацията, срокът за съгласуването и одобряване на инвестиционния проект да не се включва в срока за изпълнение на проектирането. Този пропуск, според съда, не е бил констатиран от оценителната комисия, в резултат на което е допуснат до оценка, респективно класиран на първо място участник, чиято оферта не отговаря на първоначално обявените изисквания за изпълнение, в нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП. В тази връзка съдът е възприел извода на органа, че оценителната комисия е подходила различно при разглеждането и оценката на получените оферти в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Обоснован е извод за доказаност и съставомерност на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на второто констатирано от органа нарушение съдът е приел, че участникът "Варна БПА" е допуснат до участие само по обособена позиция 3, тъй като само за тази позиция е било предвидено проектиране на 2 етапа и тъй като предложенията на Обединението са включвали двуетапно проектиране за всички обособени позиции, правилно е бил отстранен по обособени позиции 1, 2 и 4, където е предвидено еднофазно проектиране. Според съда с въвеждането на два етапа на проектиране в техническото си предложение и линейния си график, участникът е изменил условията по обществената поръчка и е допуснал несъответствие на техническата си оферта с изискванията на възложителя, поради което правилно е бил отстранен. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите от административния орган за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за която е определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция 3: Съгласно част I Технически спецификации от документацията и чл. 4 от проекта на договор, срокът за изпълнение на проектирането е до 60 календарни дни, като срокът за съгласуването и одобряване на инвестиционния проект и издаването на разрешение за строеж не се включва в този срок. Към предложението задължително следва да се представи график на договора (график за изпълнението на поръчката - проектиране и СМР), в който са посочени срокове за изпълнение за всеки от етапите на изпълнение. При преглед на техническото предложение на участника избран за изпълнител по обособена позиция 3 - Обединение Народни будители 2017 административният орган е установил, че в Приложение I, стр. 24 от офертата участникът е обособил работата по изпълнение на проектирането на 3 етапа, в т.ч. Етап III Съгласуване и одобряване на инвестиционния проект, който в приложения линеен график за изпълнение на договора е с продължителност от 20 дни и е в рамките на оферирания срок за проектиране от 60 дни. Ръководителят на УО е обосновал извод, възприет и от съда, че направеното предложение не съответства на изискванията на възложителя и условията в документацията срокът за съгласуването и одобряване на инвестиционния проект да не се включва в срока за изпълнение на проектирането. Този извод е неправилен. Безспорно е, че в представения от участника избран за изпълнител по обособена позиция 3 линеен график в Етап I Проектиране, участникът е предвидил, че от 1 до 40 ден ще извърши предпроектни и проучвателни дейности и инвестиционно проектиране, а за срока до 60 календарни дни - от 40 до 60 ден, в Етап III участникът е предвидил да извърши и съгласуване и одобряване на инвестиционния проект. Неправилно и административният орган, и първоинстанционният съд тълкуват спорното указание в документацията за участие. Със същото възложителят е указал, че в рамките на максимално определения от него самия срок от 60 дни не се включва срокът за съгласуване на инвестиционните проекти и издаване на PC. Основателно касаторът сочи, че посоченият текст не представлява ограничение към участниците, а е разяснение относно тълкуването на сроковете за изпълнение на проектирането. Обратно на приетото от органа, в случая не е поставено изискване срокът за съгласуване да не се включва в предложението, а само, че същият не се включва в максималните 60 дни за изработване на проекта. Следователно в случая участникът е предложил срок за изпълнение на проектирането от 40 календарни дни, което е в рамките на изискуемия, съгласно документацията срок до 60 календарни дни, тъй като срокът от 40 до 60 ден, т. е. 20 дни за съгласуване и одобряване на инвестиционния проект не се включва в този срок. От изложеното следва, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 107, т. 2, б. а" ЗОП, във вр. с чл.2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - Неоснователно отстранен участник по обособени позиции 1, 2 и 4: Административният орган е приел, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие в процедурата по обособени позиции 1, 2 и 4 участника Обединение Варна БПА, за това, че към техническото предложение е представил график за изпълнение на договора, който не отговаря на изискванията на възложителя от документацията за поръчката. Този извод е неправилен. Правилно първоинстанционният съд е съобразил, че по обособени позиции 1, 2 и 4 се предвижда еднофазно проектиране, за разлика от обектите по обособена позиция 3, където проектирането е двуфазно. Поради тази съществена специфика в предмета на поръчката, офертата на участника Обединение Варна БПА" е отстранена по обособени позиции 1, 2 и 4 и класирана по обособена позиция 3. Видно от техническите спецификации по трите обособени позиции, възложителят не изисква изготвяне на идеен проект, а изисква еднофазно проектиране. Участникът Обединение Варна БПА" и по трите обособени позиции, по които е отстранен, е включил на различни места в предложението си различни фази на проектиране, като от една страна е посочил Една фаза Технически проект", след това е включил Етап 2 - Изготвяне на идейна концепция и идейно проектиране и Етап 3 - Представяне на общата концепция на възложителя за съгласуване, като е включил и тези два етапа в линейния си график и по трите позиции. С тези си действия участникът представяйки предложение за изготвяне на идеен проект и съгласуването му с възложителя, и въвеждайки по този начин два етапа на проектиране в техническото си предложение и линейния си график, е изменил условията по обществената поръчка и е допуснал несъответствие на техническата си оферта с изискванията на възложителя. Действително техническото предложение на Обединение Варна БПА" по всички обособени позиции е идентично, както правилно сочи и административният орган, но участникът не е съобразил, че техническите спецификация по четирите позиции са различни, поради което е предложил изготвяне и съгласуване на идеен проект по всички обособени позиции, въпреки че той е изискан по само една от тях. Тази специфика в условията по процедурата е причина офертата на Обединение Варна БПА" да е отстранена по обособени позиции 1, 2 и 4, и допусната до участие по обособена позиция 3, в която е предвидено двуфазно проектиране - идеен и технически проект и съответно тяхното поотделно съгласуване и приемане. Видно от изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд, че не е налице нарушение на чл.107, т. 2, б. а" ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Без правно значение, но за пълнота на изложението следва да се обърне внимание на първоинстанционния съд, че изводът му, че установената липса на второто нарушение не се отразява върху крайния резултат за определяне на финансова корекция в размер на 25 %, е неправилен. В случая за първата нередност е определена финансова корекция върху допустимите разходи по договора по обособена позиция 3, а за втората нередност е определена корекция по договорите по обособени позиции 1, 2 и 4. Следователно приемайки, че втората нередност не е осъществена съдът е следвало да отмени акта, в частта, с която е определена финансова корекция по договора по обособена позиция 1, 2, 4, тъй като той не е засегнат от нередността по т. 2. Разноски от страна на касатора не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд