Решение № 160 от 8.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5160/2013 г.

Решение № 160 от 8.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5160/2013 г., VIII о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Берко-90" ЕООД гр. Сливен, представлявано от управителя Петко Берковски, чрез адв. Ст. Евтимов, против Решение № 564 от 11.03.2012 г., на Бургаски административен съд по адм. д. № 1537 по описа за 2012 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против акт за прихващане или възстановяване № 1204051/22.03.2012 г. (АПВ) на орган по приходите при ТД - Бургас на НАП, потвърден с решение № 210/11.06.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неизпълнение на задължителни указания в съдебно решение на ВАС по тълкуването и прилагането на закона по повод на направеното от жалбоподателя искане от 22.02.2010 г. за възстановяване на ДДС по авансови фактури, по които е получател, по които е начислен ДДС общо в посочения размер. В писмената защита по съществото на делото, представена в съдебното заседание от представляващия дружеството адв. В. Терзиева, се твърди, че съдът без мотиви и подменяйки процесния спор от фактическа и правна страна, се произнесъл само относно правото на данъчен кредит в размер на 34 545,79 лв., начислен ДДС по издадените окончателни фактури по изпълнението на процесните доставки. При безспорно установена реалност на доставките на строителни услуги, потвърждаването на отказа за признаване на право на данъчен кредит в посочения размер от 135 560 лв. по авансовите фактури е незаконосъобразно, защото за получателя е възникнало това право по авансовите фактури и то не за данъчните периоди на издаването им, за които с влязло в сила съдебно решение е потвърден отказът на посоченото право с РА, а за данъчните периоди на настъпване на данъчното събитие и издаването на окончателните фактури, по които дружеството е ползвало данъчен кредит в размер на начисления по окончателните фактури ДДС - 34 545,79 лв. Решението е неправилно и в частта за разноските. Иска се отмяната му и постановяване на ново, с което процесният АПВ бъде отменен и бъде призната посочената сума на право на данъчен кредит, както и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по жалбата - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Бургас при ЦУ на НАП не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество - неоснователна, поради следното: Пред първоинстанционния съд не е имало спор по следните факти: За данъчни периоди м. 02,04,05,08 2004 и м. 04,06, 08 и 12.2005 г. на дружеството касационен жалбоподател е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 135 560 лв. по фактури, издадени от СД "Берко-90 - Берковски и сие", ПСВ "Мостинжинеринг"АД, "Мар Маг" ЕООД, ЕТ "Никола - Никола Кънчев" и "Инекс Интернационал" ООД, с предмет "аванс", с РА № 2060659/09.02.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП Сливен, потвърден с Решение № РД-10-165/10.04.2007 г. на директора на Д"ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП, поради това, че фактурите са издадени преди датата на възникване на данъчното събитие /авансовите плащания/ по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС (отм.). Дружеството обжалвало РА и с Решение № 3785 от 01.04.2008 г. по адм. д. № 395/2008 г. на ВАС, първо "А" отделение окончателно било оставено в сила Решение № 344/17.10.2007 г. на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 344 по описа за 2007 г., с което жалбата на дружеството против РА била отхвърлена като неоснователна. Още преди постановяване на въпросното окончателно решение в данъчни периоди м. 03.2004; м. 02 и м. 05,06,07,10 и 12.2005 г. и м. 02 и м. 12.2006 г. посочените по-горе доставчици издали на касатора окончателни фактури за доставките на строителни услуги, извършването на които не се оспорва, с начислен ДДС общо в размер на 34 545,79 лв., като дружеството касационен жалбоподател упражнило правото си на данъчен кредит в посочения размер по тези фактури. С искане № ИТ-00-2238/22.02.2010 г. (лист 101) дружеството е претендирало възстановяване на сумата от 135 560 лева, непризнат данъчен кредит по РА, като е посочило, че доставките са извършени и авансът е усвоен. По искането е извършена проверка, за която е издаден АПВ № 10002874/15.03.2010 г. (лист 103-104), с който е отказано възстановяване или прихващане на самата от 135 560 лева, като е прието, че дружеството няма недължимо платени или събрани суми, които подлежат на възстановяване. С решение № 650/13.05.2011 г. по адм. д. № 1156/2010 г. на Административен съд - Бургас жалбата на дружеството срещу този АПВ, потвърден по административен ред, е отхвърлена. С решение № 2504/20.02.2012 г. по адм. дело № 9113/2011 г. на ВАС, осмо отделение, решението на Бургаския административен съд и оспореният АПВ са отменени, а преписката - върната на административния орган за ново произнасяне. В решението на ВАС е посочено, че приходната администрация следва да се произнесе по искането (лист 101) като отчете, че данъчният кредит по фактурите, описани в него, е 34 545,79 лева, след приспадане на авансово начисления ДДС. След решението на ВАС е подадено ново искане за прихващане и възстановяване с вх. № 4305/13.03.2012 г., по което е постановен процесният АПВ, с който на жалбоподателя е отказано възстановяване на ДДС в размер на 34 545,79 лева, ведно с дължимата лихва, заявени с искане вх. № ИТ-00-2238/22.02.2010 г. (лист 101), които НАП дължи, според дружеството, на основание решението на Върховен административен съд. В съответствие с указанията на съда, след връщане на преписката на НАП, по искането е извършена нова проверка. При проверката, фактурите, описани в искането, са разделени на две групи (колони) - във вида, в който са изписани от заявителя "Берко 90" ЕООД. По отношение на фактурите в т. нар. "дясна колона" е установено, че е налице влязъл в сила отказ за признаване право на приспадане на данъчен кредит (потвърден по съдебен ред с решенията от 2007-2008 г.). По отношение на фактурите, изписани в т. нар. "лява колона" (с размер на ДДС - 34 545,79 лева), след извършена проверка в информационния масив на НАП е установено, че те са отразен от жалбоподателя в дневниците за покупки и справките - декларации за съответните данъчни периоди и от страна на администрацията на търговеца е признато право на приспадане на данъчен кредит по тях, като това право е упражнено ефективно от лицето. Затова, по искането е прието, че "Берко 90" ЕООД няма недължимо платени или събрани суми, подлежащи на възстановяване, на основание чл. 128, ал. 1 и чл. 129, ал. 4 от ДОПК, и е постановен отказа, оспорен в настоящото производство. В съдебното производство по оспорване на АПВ е допусната и приета съдебно счетоводна експертиза, която потвърждава посочените по-горе факти. За да отхвърли жалбата на касатора, първоинстанционният съд е съобразил приложимата разпоредба на чл. 128, ал. 1 от ДОПК, съгласно която недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите. Може да се извърши прихващане с погасено по давност задължение, когато вземането на длъжника е станало изискуемо, преди задължението му да бъде погасено по давност. Според чл. 129, ал. 4 от ДОПК, остатъкът след извършване на прихващането се връща на лицето по посочена от него банкова сметка. Обосновано на събраните доказателства административният съд е приел, че в случая, търговецът няма недължимо платени или събрани от администрацията суми, които да подлежат на прихващане или възстановяване. Неоснователно е главното касационно оплакване за подмяна на правния спор и несъобразяване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени с Решение № 2504/20.02.2012 г. по адм. дело № 9113/2011 г. на ВАС, осмо отделение. Независимо от известната неяснота в мотивите на това решение по кои точно фактури, за кои данъчни периоди и в какъв размер следва да се признае правото на данъчен кредит на дружеството, във финала на тези мотиви, на стр. 4 от решението, ясно е казано, че начисленият по окончателните фактури данък е в размер на 34 545,79 лв., което е по-малко от претендирания размер 135 560 лв. Съставът на ВАС е приел, че дружеството претендира право на данъчен кредит по окончателните фактури, а не по тези за авансовите плащания. С тези мотиви тричленният състав на ВАС е задължил административния орган да се произнесе по "така констатираната разлика между претендираната и дължимата сума за възстановяване". Именно поради тези мотиви, както административният орган, така и административният съд са приели, че предмет на процесното искане е правото на данъчен кредит по окончателните фактури, документиращи реално осъществени строителни услуги. Правилно административният съд е приел, което не се оспорва и от касационния жалбоподател, въз основа на установения факт на упражняването на това право, че не следва да се упражнява повторно право на данъчен кредит по окончателните фактури. За пълнота на изложението, следва да се изтъкне, че претенцията на касационния жалбоподател за признаване на право на данъчен кредит в размер на 135 560 лв. по фактурите за авансово плащане, но не в данъчните периоди на издаването им, а в тези на издаване на окончателните фактури, е неоснователна. Съгласно задължителното тълкуване на разпоредби на Шеста директива, дадено от Съда на Европейския съюз по дело С-152/02, за правото на приспадане на данъчен кредит, посочено в чл. 17, § 2, подточка А/ на Шестата директива, чл. 18, § 2, първа алинея на същата Директива следва да се тълкува в смисъл, че правото на приспадане трябва да се упражнява за данъчния период, в течение на който едновременно са изпълнени двете условия, предвидени от тази разпоредба: доставката на стоки или престацията на услуги да са извършени и данъчно-задълженото лице да притежава фактура, или друг документ, който съгласно критериите, определени от държавата членка може да бъде считан за такава. В случая, в данъчния период на издаване на окончателните фактури, макар да не е спорно, че данъчните събития по престацията на услуги са осъществени, данъчно-задълженото лице не разполага с фактури, отразяващи тези данъчни събития, защото фактурите за авансовите плащания са с друг предмет и по тях с влязло в сила съдебно решение е потвърден отказът за признаване на правото на данъчен кредит. Предвид изложеното, първоинстанционното решение като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение