Решение № 11992 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10765/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, гр. Козлодуй, чрез процесуалния представител юрисконсулт Михайлова срещу решение 938 от 7.10.2021г., постановено по преписка 666 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено решение D8161142/06.08.2021г. на зам.- изпълнителния директор Николов /по заповед ВЗ 219/03.08.2021г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД Михов/ за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида Договаряне с предварителна покана за участие, с предмет: Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на енергоефективно промишлено осветление на площадката на ЕП-2 АЕЦ Козлодуй, открита с решение D50834/30.09.2020г. на възложителя. Процедурата е с уникален 00353-2020-0254 в ЦАИС ЕОП; Върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, съгласно указанията в решението на КЗК и са възложени на АЕЦ Козлодуй ЕАД да заплати на ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ АД, гр. София направените по производството разноски в размер на 1700 (хиляда и седемстотин) лева, представляващи заплатена държавна такса. Касаторът твърди недопустимост и неправилност на решението на КЗК. Излага доводи за правилност на решението на възложителя в касационната жалба, иска отмяна на решението на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По делото е постъпил отговор от Еско Инженеринг АД, представлявано от изпълнителния директор Софрониев и адвокат Ляков, в който отговор се поддържа правилност на решението на КЗК. Излагат се подробни доводи и се иска присъждане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Поддържа се правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и да бъде оставено в сила. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение D8161142/06.08.2021г. на зам.- изпълнителния директор Николов по заповед ВЗ 219/03.08.2021г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка от вида Договаряне с предварителна покана за участие, с предмет: Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на енергоефективно промишлено осветление на площадката на ЕП-2 АЕЦ Козлодуй, открита с решение D50834/30.09.2020г. на възложителя. Процедурата е с уникален 00353-2020-0254 в ЦАИС ЕОП. Комисията за защита на конкуренцията подробно и аналитично е разгледала твърденията на жалбоподателя пред нея, обсъдила е представените от възложителя доказателства към преписката и е анализирала атакуваното решение на възложителя. Извела е изводи за липса на достатъчно мотиви, обосноваващи преценката на възложителя относно необходимостта от прекратяване на обществената поръчка. Поради което е отменила акта и е върнала преписката на възложителя за процедиране съгласно мотивите на решението. В касационната жалба е посочва недопустимост на решението на КЗК, но в изложените доводи в нея няма развити такива относно това твърдение, същите са само относно приложението на материалния закон, поради което настоящата инстанция дължи произнасяне само в тази насока. Решението на КЗК е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, които да налагат отмяна на решението. КЗК е обсъдила подробно и аналитично всички доказателства и обстоятелства и е направила законосъобразни изводи. С решение D50834/30.09.2020г., изменено с решение за одобрение D70506 от 04.11.2020г., публикувано на 09.11.2020г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида Договаряне с предварителна покана за участие, с предмет : Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на енергоефективно промишлено осветление на площадката на ЕП-2 АЕЦ Козлодуй. С решението са одобрени обявлението за откриването на процедурата и документацията. В протоколите и доклада, отразяващи работата на комисията, назначена от възложителя, се съдържа цялата, относима по производството информация. По протокол от 17.11.2020 г. в обявения срок чрез платформата ЦАИС ЕОП са постъпили заявления от Булстрой-монтажи ЕООД, гр. София, Консорциум Промишлено осветление ДЗЗД с участници в консорциума: Турбо машина България ЕООД и Брайт инженеринг ООД, от Еско инженеринг АД, гр. София, от ДЗЗД Промишлено осветление с участници в обединението: Сейф Парт ООД, гр. Пловдив и Плеядес България ООД, гр. София, от Аден груп ООД, гр. София, от ДЗЗД ЕЛЕКТРО-РИ- Козлодуй с участници в обединението: Риск инженеринг АД, гр. София и Елит монтаж ЕООД, гр. Стара Загора. Помощният орган на възложителя е констатирал, че до настъпване на часа за отваряне на заявленията - 17.11.2020 г., 14:00 ч., всички кандидати са предоставили ключ за декриптиране на заявленията си. На основание чл. 55, ал. 1 от ППЗОП и с оглед изложеното, комисията е предложила на възложителя: 1. Да обяви с решение кандидата, който да бъде поканен да подаде първоначална оферта за провеждане на преговори с мотива, че заявлението му отговаря на критериите за подбор, отнасящи се до минималните изисквания за технически възможности и квалификация, и за него не са налице обстоятелствата за отстраняване от процедурата, а именно: Еско инженеринг АД, гр. София и т. 2. С решението по т.1 да отстрани от участие в процедурата останалите кандидатите. Издадено е решение на възложителя D5558308 от 20.04.2021г. за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти. След което е издадено процесното решение за прекратяване D8161142 /06.08.2021г. Жалбоподателят пред КЗК е със статут на единствен, според констатациите на оценителната комисия от общо шест кандидати в обжалваната процедура, чието заявление, отговаря на изискванията на възложителя. Поради което няма никакво съмнение, че жалбата му пред КЗК е обоснована при наличие на личен правен интерес и засегнати права, поради което и производството пред КЗК е допустимо. При установяване от оценителната комисия за относимост на офертата на този участник, възложителят на основание чл.22, ал.1, т.4 от ЗОП, във връзка с чл.55, ал.1 от ППЗОП е издал решение за предварителен подбор на 20.04.2021г. с което е обявявано, че дружеството Еско инженеринг АД е единствен кандидат, който следва да бъде поканен да представи оферта за участие в процедурата. В обжалвания административен акт - решение D8161142 /06.08.2021г., възложителят е отбелязал като правно основание - чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата. В посочената законова разпоредба, законодателят е предвидил, че в условията на оперативна самостоятелност, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Разпоредбата на чл. 110, ал. 2 от ЗОП израз "може да прекрати" безспорно води до заключение, че нормата е диспозитивна, а не императивна, тоест право на възложителя е да извърши преценка коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата или тя да премине към следващ етап, а именно представяне на оферта от единствения кандидат, който с предходно решение на възложителя е избран да бъде поканен да представи оферта. В този смисъл следва да се поясни, че волята на законодателя, е ясно изразена изрично са изброени случаите в ЗОП, при които се преценява чл. 110, ал. 2 от ЗОП и тези, при които не се преценява /чл. 110, ал. 1 от ЗОП/. Фактът, че няма конкуренция между кандидатите и офертите не е основание за задължително прекратяване на процедурата. Възложителят следва задължително да извърши преценка, с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал възможността да вземе решение за продължаване на процедурата. При настоящия казус е прието, че е изпълнена законовата предпоставка по обжалваната процедура, да е налице само едно подходящо заявление, което отговаря на предварително обявените условия от възложителя - това на жалбоподателя Еско инженеринг АД. Този факт е бил известен на възложителя и към момента на издаване на решението за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти D5558308/20.04.2021г. Задължително е обаче наличието на изложени мотиви, с които да се обоснове приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност касае единствено проверка на това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В акта си, възложителят е посочил, че прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличието на само един кандидат, който да бъде поканен да подаде оферта, което не позволява постигането на свободна конкуренция при избора на изпълнител и не дава възможност на възложителя за избор на най-добра оферта в условията на конкурентна среда. При такава мотивираност, изискването на правната норма за аргументираност на взетото решение не е изпълнено. Налице са бланкетни мотиви, които не кореспондират и с приетото преди това решение за покана към единствения кандидат. Изложеното в процесното решение за прекратяване води до извод, че при наличие на хипотеза за един останал кандидат или останало само едно заявление, възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Наличието на вътрешното несъответствие между изложените от възложителя факти и сочената правна норма създава неяснота относно конкретните причини за приемането на решението за прекратяване. Съгласно изискванията на ЗОП за възложителя е налице задължението, надлежно да обоснове както от правна, така и от фактическа страна, издаденият акт за прекратяване на процедурата, като противоречието между сочените правни и фактически основания води до липса на обосновка въобще. Последното е в нарушение на нормата на чл. 110, ал. 2 на ЗОП и е самостоятелно основание за отмяна на решението поради неправилното приложение на материалния закон и необоснованост. Необоснован е подходът, възприет от възложителя за прекратяване на обществената поръчка при непроменена фактическа обстановка след издаването на Решението за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти от 20.04.2021г. Дадените от законодателя възможности в чл. 110, ал. 2 от ЗОП касаят избора на възложителя за прекратяване на процедурата, но следва да се отчете и обстоятелството, че крайната цел на една обявена процедура, е именно изборът на изпълнител и своевременно сключване на договор. Трябва да се подчертае, че предоставената от закона правна възможност да бъде прекратена една процедурата в условията на цитираната норма, действително дава широки правомощия на възложителя. Той, обаче, е длъжен да изложи конкретни, обосновано подробни аргументи, въз основа, на които е достигнал до това свое решение, включително какви нови обстоятелства са настъпили за двата месеца, за да бъде прекратена една законосъобразно протичаща процедура, стигнала до етап на изпращане на покана до вече одобрен кандидат. Последващото решение за прекратяване е необосновано, тъй като не са изложени съображения защо кандидатът, който първоначално е избран да бъде поканен да представи оферта за участие в процедурата, а именно "Еско инженеринг" АД, в последствие на практика е "отстранен" чрез прекратяване на процедурата, без да са били налице нови фактически обстоятелства, които да мотивират издаването на административния акт. Предпоставките за обсъждане приложимостта на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП са били налице още при обявяването на кандидата, който да бъде поканен, но възложителят не се е възползвал от тази законова възможност и е издал решение за предварителен подбор, от което е видно, че единствения кандидат, чието заявление отговаря на изискванията на възложителя е Еско инженеринг АД, който следва да представи оферта, а останалите пет дружества, представили заявления в условията на конкурентна среда са отстранени поради несъответствие с поставените критерии за подбор. В конкретния случай в противоречие с посочените от възложителя мотиви, следва да се приеме, че в по-ранен етап на процедурата - преценка от страна на комисията на критериите за подбор, конкуренция между кандидатите, посредством подадените от тях заявления е вече реализирана в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка и това се подкрепя от обстоятелството, че са подадени шест заявления по процедурата, т. е. същите са преминали етапа на преценка по допустимост. Именно тези заявления - имащи правна стойност за възложителя в настоящата процедура са разгледани в условията на конкурентна среда, с други думи мотивът за липса на конкуренция посочен от възложителя, следва да се приеме за неотносим. Липсата на състезателност при втория етап представяне на оферта от одобрения кандидат, т. е. наличието на само един кандидат, който да бъде поканен да представи оферта е обективно обстоятелство, което не следва да се приеме, че води до незабавна невъзможност за продължаване на процедурата и сключване на договор с избрания изпълнител в условията на реална конкуренция. Възложителят не е изложил своя аргументация, обосноваваща необходимостта от прекратяване на обществената поръчка, вместо възможността за представяне на оферта от единствения кандидат, отговарящ на поставените критерии, с което да бъде постигната целта на обществената поръчка, а именно задоволяване на потребностите на дадения възложител. Липсата на яснота относно това, как възложителят е достигнал до изводите си, довели до прекратяване на процедурата, води до издаване на един незаконосъобразен акт. Предвид изложеното следва да се приеме, че КЗК е направила законосъобразни преценки и е постановила решение, което отговаря на наличните обстоятелства и на разпоредбите на закона, поради което следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация се следват разноски, представени като адвокатско възнаграждение в размер на 4000 лв. за настоящата инстанция. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Преценката относно направеното възражение е, че същото е неснователно. Предвид фактическата и правна сложност на делото и активното процесуално поведение на ответника по касация, както и предвид претендирания размер, който е в рамки на минимален за този вид дела, следва да му бъде присъдено възнаграждението в пълен размер. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение