Решение № 7592 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2653/2009 г.

Решение № 7592 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2653/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Смитс Хайман ГМБХ, Висбаден, Германия, чрез адвокат Катерина Михайловска, против решение № 1215/23.12.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-737/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Смитс Хайман ГБМХ, Висбаден, Германия, срещу Решение № РМФ-362/10.11.2008 г. на Зам. министъра на финансите и ръководител на програма "ФАР" за прекратяване на обособена позиция Лот 1-доставка на мобилна рентгенова система за проверка на камиони и контейнери, по обществена поръчка с предмет:"Засилване на митнически контрол по бъдещите външни граници на ЕС и в областта на общата селскостопанска политика (ОСП), Компонент 1.7-доставка на специализирано техническо оборудване, финансирана от програма ФАР по проект BG 2006/018-343.08.01", открита с Решение № РМФ (17.09.2008 г. на Възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП и т. 53а от "Указания към участниците в откритата процедура". Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП и т. 9 от Указанията, "при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". В т. 23.2-"Ценова оферта" от Указанията, възложителят е заложил изискването ценовата оферта, заедно с парафирания проект на договор, да се поставят в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис"Предлагана цена", поставен в плика с офертата. Посочено е, че пликът с ценовата оферта следва да бъде подписан и подпечатан от участника. Същевременно в т. 35 от визираните указания е записано, че подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника може да доведе до отстраняването му. В офертата си жалбоподателят е представил плик с ценово предложение, който е запечатан, непрозрачен и подписан, но не е подпечатан, което е отклонение от обявените от възложителя условия. Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗОП и т. 53"а"от Указанията, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да предложи за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, което същата е сторила. В изпълнение на установеното от комисията, възложителят с мотивирано решение е отстранил от участие жалбоподателя, тъй като не е положил печат върху плика с ценовото предложение. За неоснователно е приела и твърдението в жалбата, че погрешно възложителят е посочил мотиви в процесното решение, които са за отстраняването на участниците в процедурата по чл. 69, ал. 1 от ЗОП, вместо за прекратяване на процедурата. В решението за прекратяване на процедурата, раздел II. 1, като правно основание е посочена разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. При излагане на мотивите си възложителят се е позовал на това, че всички подадени оферти за участие по обособена позиция Лот № 1 не отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания. Прекратяването на процедурата на посоченото основание е следствие от установеното фактическо положение, че нито една от подадените оферти не отговаря на заложените изисквания. В закона няма разпоредба, която да задължава възложителя с отделни актове да отстранява участниците в процедурата и да прекратява същата. По Лот 1 са участвали трима участника, като всичките са били отстранени от по-нататъшно участие, следователно единствената законова възможност на възложителя е била да прекрати поръчката по Лот 1. В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и противоречащо на закона, със следните доводи:КЗК не е отговорила на всички доводи на жалбоподателя и същото няма мотиви. С обжалваното решение КЗК е приела, че няма законово изискване възложителят да постановява отделни актове при отстраняване на участник и прекратяване на процедурата, както и че при постановяването на решението на възложителя е посочено неговото основание - чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Правното основание на решението е нещо различно от неговите мотиви. Макар да няма законово изискване отстраняването и прекратяването да се извърши с два отделни акта, съществува изискване към всички актове по ЗОП и всички административни актове изобщо, да има мотиви. Мотивите на един акт не могат да се изведат от основанието за издаването му. В случая възложителят е мотивирал решението за прекратяване с мотиви за наличие на предпоставки за отстраняване на всички участници, но не е постановил решение за тяхното отстраняване. С решение № 13111/2007 г., постановено по адм. д. № 5080/2007 г. на ВАС е прието, че решението за отстраняване на участник и решението за прекратяване на поръчката са две отделни решения. С решение № 9699/2007 г. по адм. д. № 7090/2007 г. на ВАС е прието, че когато отстраняването е основание за прекратяване, в самото него следва да има изявление за отстраняване на участниците. КЗК неправилно е приела, че дружеството е представило "документ", несъответстващ на предварително посочения вид от възложителя. Безспорно е, че пликът, в който е поставена офертата, не може да се нарече документ. Липсата на печат върху него не съставлява "обстоятелство в офертата, което не отговаря на предварително обявените условия". Пликът с предлаганата цена е опаковка на ценовата оферта, а не самата ценова оферта и съществените и задължителни изисквания към плика са императивно предвидени в ЗОП и спазени от участника. Под предварително обявените от възложителя условия следва да се разбират тези, които са предвидени в обявлението за откриване на процедурата и се отнасят до съдържанието на офертата, а не до нейната опаковка. КЗК не е направила разлика между одобрените от възложителя условия и предварително обявените от възложителя условия, които са тези в обявлението на поръчката. Освен това изискването не е въведено императивно, тъй като е използван глагола "следва", а не "трябва" КЗК не е взела становище по жалбата. Зам. министърът на финансите и ръководител на програмата"Фар", чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на страните, изложила е мотиви и направеният от нея извод за неоснователност на подадената срещу решението на възложителя жалба е обоснован от данните по делото и не противоречи на закона. Правилно е прието, че няма законова пречка решението на възложителя за отстраняване на кандидатите и това за прекратяване на процедурата да бъдат взети с един акт, както е сторено в конкретния случай, така както няма пречка с един акт да бъдат отстранени участниците и класирани останалите и определен изпълнител. С обжалваното решение на възложителя е одобрено решението на комисията по чл. 69, ал. 1от ЗОП и са изложени както фактически, така и правни основания за отстраняването и на тримата участника. Възложителят не само е възприел мотивите на комисията, но е изложил самостоятелно мотивите си за това. По отношение на жалбоподателя е посочено следното:Правно основание: чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Фактическо основание:Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП и т. 9 от "Указанията към участниците за подготовка на офертата, "всеки участник трябва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя. Участникът е представил оферта, която не отговаря на условията на възложителя, заложени в т. 23.2 от "Указанията към участниците за подготовка на офертата"и по-конкретно не е спазено изискването"пликът с ценовата оферта да бъде подпечатан от участника". Също така съгласно т. 35 от Указанията, "подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация при спазване на Закона за обществените поръчки и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника може да доведе до отстраняването му. "В конкретния случай участникът не е приел и спазил напълно изискванията на възложителя и не се допуска към по-нататъшно участие. Останалите двама участника са отстранени на основание чл. 691ал. 1, т. 1 от ЗОП-поради непредставяне на изискуемите от възложителя документи по чл. 50 от ЗОП и на декларация по чл. 47, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на поръчката с мотивирано решение, когато не е подадена нито една оферта или заявление за участие или няма допуснат нито един кандидат или участник. При отстраняване на всички участници, за което са изложени достатъчно мотиви, единствената законова последица е прекратяването на процедурата от възложителя, както правилно е приела КЗК. Факта на отстраняването на всички участници от процедурата е фактическото основание за прекратяване на процедурата. Неоснователен е доводът в жалбата, че не са налице основания за отстраняване на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като изискването за подпечатване на плика с ценовата оферта от участника не било предварително обявено от възложителя условие. С решението за откриване на процедурата, което е обявено, се одобрява документацията за участие, част от която са Указанията за подготовка на офертата и условията за участие. Съгласно чл. 54 от ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В конкретния случай жалбоподателят не се е съобразил с т. 9, т. 10, т. 23.2 и т. 35 от Условията на възложителя и правилно и законосъобразно е бил отстранен от участие. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. Цитираните от жалбоподателя като практика решения на ВАС са в съответствие с решението на КЗК по настоящото дело. Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,