Решение № 10018 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12470/2018 г.

Решение № 10018 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12470/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Атлиман - клуб" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Цветна градина" № 15 срещу Решение № 892 от 9.05.2018 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 219/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Атлиман - клуб" ЕООД срещу Заповед № 1072 от 19.10.2017 г. на кмета на Община Приморско, с която на основание чл. 130, ал. 3 от Закона за туризма е отказано определяне на вида и категорията на туристически обект – бистро към бунгала "Casa Mia", находящ се в гр. Приморско, Международен младежки център, местност "Пясъка".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Атлиман - клуб" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е изпълнил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК и не е установил, че сочената в акта фактическа обстановка не съответства на доказателствата по делото. Не е отчел, че на 26.07.2017 г. към заявлението са приложени допълните доказателства, но непредставянето от органа на протокола от заседанието на общинската експертна комисия по категоризиране на туристическите обекти (ОЕККТО) не е отчетено от съда. Сочи, че в оспорената заповед липсват мотиви за нарушение на чл. 130, ал. 3 от Закона за туризма (ЗТ).

Излага подробно фактите по делото и в частност тези, досежно въвеждането в експлоатация на сградата – бистро и сочи, че не става въпрос за нова сграда, която е необходимо да бъде въведена в експлоатация, а за сграда, която е построена законно, приета е, експлоатирана е години и сега е сменила само собственика си. Счита, че Община Приморско умишлено не предоставя доказателства за въвеждането в експлоатация на обекта и счита, че спорът се свежда до този по чл. 129, ал. 1, т. 7 ЗТ.

Съдът като не е установил немотивираността и неправилността на оспорения акт е постановил неправилно съдебно решение, тъй като е нарушил и правилото на чл. 161 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Позовава се на влязлото в сила съдебно решение, с което е отменена Заповед № 1071 на кмета на общината за отказ да се определи категория на обект "Бунгала "Casa Mia".

Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената Заповед № 1072. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. Б. Златков, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – кметът на Община Приморско, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът е констатирал липсата по делото на Протокол № 31 от 2.10.2017 г. на ОЕККТО, но е неправил въз основа на това неправилен извод за законосъобразност на оспорения акт.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът е установил от фактическа страна, че:

1. На 9.05.2014 г., с Постановление за възлагане на недвижим имот, № 3109, частен съдебен изпълнител възлага на "Атлиман - клуб" ЕООД недвижим имот сгради с идентификатори 58356-502.37.1 до 10 и 12 и 13, находящи се в гр. Приморско, функционално предназначение – курортна туристическа сграда и сграда с идентификатор 58356.502.11, с функционално предназначение – друг вид сграда за обитаване, 57 кв. м., бивша собственост на "Главно управление Строителство и възстановяване" ЕАД и стар номер 55032.

1. На 28.07.2014 г. с постановление за възлагане на недвижим имот, № 5392, частен съдебен изпълнител възлага на "Атлиман – клуб" ЕООД недвижим имот с идентификатор 58356.502.35, находящ се в гр. Приморско, с функционално предназначение – за друг курортно-рекреационен обект; сграда с идентификатор 58356.502.35. 1. с площ 229 кв. м. и сграда с идентификатор 58356.502.35. 2. с площ 50 кв. м. с функционално предназначение – друг вид сграда за обитаване, бивша собственост на "Главно управление Строителство и възстановяване" ЕАД и стар номер 55034.

1. На 3.06.2017 г. "Атлиман – клуб" ЕООД подава заявление, рег. № 68-А-52, за категоризиране на туристически обект – място за настаняване, клас "Б" – бунгала "Casa Mia", находящи се в гр. Приморско, местност "Пясъка", рег. № 68-А-52.

1. На 3.07.2017 г. "Атлиман – клуб" ЕООД подава заявление за категоризиране на туристически обект – "Бистро към бунгала "Casa Mia"", находящо се в гр. Приморско, местност "Пясъка", рег. № 68-А-96.

1. На 26.07.2017 г. "Атлиман – клуб" ЕООД подава в Община приморско молба, "по преписка за категоризация на бунгала"Casa Mia", и заведение", рег. № 68-А-96, следните документи: 1.) писмо, изх. № 943 от 24.01.2002 г. на Регионална дирекция за национален строителен контрол, гр. Бургас, до Община Приморско с копие до "Строителство и възстановяване" АД, гр. Стара Загора и наследници на П. Петров; 2.) протокол от 1986 г. за въвеждане в действие на бунгала, гр. Приморско; 3.) констативен акт от 17.11.1971 г. за завършен обект и предаването му в експлоатация в гр. Приморско, като под № 8 фигурира при обект на столова на обект "Паца" в Приморско; 4.) сметка за изплащане на завършен обект към констативен акт от 17.11.1971 г.; 5.) опис на дълготрайни материални активи, включени в капитала на Главно управление – Строителни войски, поделение 64580, гр. Стара Загора, въведени в действие с протокол, образец № 16; 6.) протокол от 22.05.1990 г. за приемане на новопостроена сглобяема къща.

1. На 31.07.2017 г. на "Атлиман – клуб" ЕООД е връчено уведомление от кмета на общината, за представяне на документи към заявлението от 3.07.3017 г.: 1.) копия от документи, удостоверяващи образованието или професионалната квалификация, стаж в туризма и езиковата квалификация на управителя на туристическия обект съгласно изискванията на Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията (Наредбата); 2.) копия на документи за собственост на обекта или за наем или от друг договор, от който е видно, че са налице условия лицето да извършва съответната туристическа дейност в обекта; 3.) документ, удостоверяващ въвеждането в експлоатация или друг документ, удостоверяващ законността на обекта, при спазване на изискванията на Закона за устройство на територията; 4.) документ за платена такса по чл. 69, ал. 3 ЗТ. Посочени са правните последици при неизпълнение на указанията в срок от 14 дни.

1. На 14.08.2017 г., "Атлиман – клуб" ЕООД подава до кмета на Община Приморско молба, към заявление, рег. № 68-А-96, с която представя: 1.) документи, удостоверяващи образование и професионално квалификация на управителя на туристическия обект; 2.) документи за собственост – постановление за възлагане от частен съдебен изпълнител; 3.) писмо от Регионална дирекция за национален строителен контрол, гр. Бургас, относно законността на обекта и въвеждането в експлоатация на кухня-столова и други обекти; 4.) документ за платена такса.

1. На 21.08.2017 г. "Атлиман – клуб" ЕООД подава до началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район, гр. Бургас, искане за предоставяне на копие от преписка № 943 от 13.12.2001 г., с което е установено, че извършеното в поземлен имот № 055032, в землището на гр. Приморско, м. "Пясъка", строителство е законно, сградите са въведени в експлоатация като са цитирани документи, споменати в писмо, изх. № 943 от 24.01.2002 г. на Регионалната дирекция за национален строителен контрол, гр. Бургас.

1. На 25.08.2017 г. кметът на Община Приморско изисква от началника на Регионалната дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район, гр. Бургас, разрешение за строеж на имот с идентификатор 58356.502.37 по кадастралната карта на гр. Приморско, м. "Пясъка".

1. На 18.09.2017 г. началникът на регионален отдел "Национален строителен контрол" – Бургас при Регионалната дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район, уведомява "Атлиман – клуб" ЕООД, че преписка № 943/2001 г. не е съхранена.

1. На 29.09.2017 г., началникът на Регионалната дирекция за национален строителен контрол - Югоизточен район, гр. Бургас, уведомява кмета на Община Приморско, че в дирекцията не се съхраняват документи за имот с идентификатор 58356.502.37.

1. На 02.10.2017 г. ОЕККТО приема решение по Протокол № 31.

1. На 19.10.2017 г., със Заповед № 1072, издадена на основание чл. 130, ал. 3 ЗТ, чл. 20 от Наредбата и Протокол № 31 от 2.10.2017 г. на ОЕККТО, кметът на Община Приморско отказва определяне на вида и категорията на туристически обект – заведение за хранене и развлечения към място за настаняване – клас "Б", "Бистро към бунгала "Casa Mia"", находящо се в гр. Приморско, м. "Пясъка".

1. В хода на съдебното производство "Атлиман – клуб" ЕООД представя: 1.) Писмо на командира на поделение 64580 до председателя на Поземлената комисия, Община Приморско от 14.10.1998 г., в което се сочи, че сградите в казармения район са въведени в действие с протокол – образец 16 и сметка образец 8, включени са в капитала на поделение 64580; 2.) констативен акт от 19.12.1972 г. за приемане на обекти, в т. ч. преустройство кухня и столова; 3.) опис на дълготрайните активи, включени в капитала на ДП "Строителство и възстановяване", поделение Стара Загора, изградени в обект Приморско – бунгала 13 броя, кухня и столова; 3.) извлечение от сметка 201 и 203 по баланса на Държавно предприятие "Строителство и възстановяване", поделение Стара Загора към 01.03.2001 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Цитираният в Заповед № 1072 Протокол № 31 от 2.10.2017 г. на ОЕККТО не е представен, но дейността на ОЕККТО е част от производството по определяне на категория и подпомага органа като не е задължителен елемент и предпоставка за законосъобразност на акта му. С оглед на това дори и да е налице нарушение на процедурата то не е от съществените, за да обоснове основание за отмяна на акта.

Съдът приема, че основанието за отказ е чл. 129, ал. 1 ЗТ и в частност точка 7, като заявителят е бил уведомен да представи необходимите документи, но представените от него не удостоверят въвеждането в експлоатация на обекта. Съдът приема, че представеният протокол на приемателна комисия няма реквизитите на официален документ, не са налични доказателства за издаването му при спазване на Правилника за капиталното строителство (ПКС, отм.) и се отнася до бунгалата, а не до прилежащото към тях заведение, а документът на Регионалната дирекция за национален строителен контрол не може да замести липсващия документ за въвеждане на обекта в експлоатация.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради наличие и на трите визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение могат да бъдат групирани в две основни групи: относно значението на Протокол № 31 и относно доказаността на релевантното обстоятелство по чл. 129, ал. 1, т. 7 ЗТ, редакция към процесния период.

Безспорно е, че за да бъде един индивидуален административен акт, какъвто безспорно е заповедта по чл. 130, ал. 3 ЗТ, законосъобразен, той трябва да бъде мотивиран. Мотивите – фактически и правни, са изрично предвидено в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК изискване към формата на акта. Наред с това, за да изпълнят своето предназначение – да укажат на адресата на акта причините, поради които органът е постановил акт със съответното съдържание и да дадат възможност на съда да изпълни конституционното си задължение за съдебен контрол за законосъобразност на този акт, мотивите трябва да бъдат не формални, а точни и относими към разпоредителната част на акта. Безспорно е, с оглед на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, че мотивите на акта могат да предхождат издаването му и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед на предстоящото издаване на акта. Но в такъв случай е необходимо органът изрично да се е позовал на този предварителен документ в мотивите на акта си и по този начин да го е инкорпорирал в него, да го е направил неразделна част от мотивите на своя акт.

В случая, видно от съдържанието на Заповед № 1072 органът се е позовал на чл. 130, ал. 3 ЗТ, чл. 20 от Наредбата и на Протокол № 31 от 2.10.2017 г. на ОЕККТО. Член 130, ал. 3 ЗТ и чл. 20 от Наредбата са правното основание за издаване на заповедта, а част от фактическите основания се съдържат именно в Протокол № 31. Вярно е, че в заповедта органът е посочил, че подаденото от касатора заявление не е съдържало необходимите с оглед на чл. 129, ал. 1 ЗТ документи, както и че на 27.07.2017 г. касаторът е бил уведомен да представи липсващите документи. Но в заповедта е посочено, че непълнотите и нередностите не са отстранени в срок. Неотстраняването в срок може да е резултат на непредставяне на каквито и да било документи или на представянето на документи, които не удовлетворяват нормативното изискване.

В заповедта това обстоятелство не е конкретизирано, а то е важно, тъй като при непредставяне на каквито и да било документи е очевидно неизпълнението на указанието, но при представянето на някакви документи е важно да се извърши проверка на правилността на извода на органа, че представените документи не удовлетворяват изискванията. А за това е необходимо да се проверят мотивите на органа. Би следвало именно в Протокол № 31 да се съдържат мотивите на органа защо счита, че представените от касатора документи не доказват релевантното обстоятелство – въвеждането в експлоатация или законността на обекта, при спазване на изискванията на Закона за устройство на територията, тъй като от една страна, такива мотиви не са изложени в акта, а от друга органът се позовава на Протокол № 31 като това е имено релевантния документ на помощният му орган.

Видно от горното съдържанието на Протокол № 31 е важно с оглед установяване на мотива на органа за издаване на оспорения акт. А съгласно изричната разпоредба на чл. 170, ал. 1 АПК административният орган трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в индивидуалния административен акт, и изпълнението на изискването на законовите изисквания при издаването му. В съдебно заседание – 23.04.2018 г., пълномощникът на органа изрично е посочил, че органът се е произнесъл по представени от касатора доказателства, но защо е приел, че те не доказват релевантния факт от мотивите на оспорената заповед не е видно.

С оглед на горното непредставянето по делото на визирания в мотивите на Заповед № 1072 Протокол № 31 е недоказване от органа на фактическите основания за издаване на акта. Съдът, с Определение № 398 от 20.02.2018 г., е указал на органа, че негова е доказателствената тежест за съществуването на фактическите и правни основания на заповедта, но въпреки това указание Протокол № 31 не е бил представен.

Първоинстанционният съд неправилно е ценил факта на непредставяне на Протокол № 31 като го е приел за проява на незадължителна дейност на помощен орган на органа. Вярно е, че ОЕККТО е помощен орган на категоризиращия орган, но първо, неговата дейност е изрично регламентирана в закона, и второ, в случая именно актът на този помощен орган би следвало да съдържа част от фактическите основания за издаване на акта.

Изложеното прави неправилен извода на съда за законосъобразност на оспорената заповед, тъй като или актът не е мотивиран, или органът не е представил документът, който мотивира акта му. Която и от хипотезите да е налице оспорената заповед е лишена от фактически основания акт, тъй като посочването, че не са изпълнени указанията на органа за представяне на документи, в контекста на доказателствата по делото, е недоказано фактическо обстоятелство.

Поради непредставянето на мотивите на органа за непризнаване на релевантността на представените от касатора документи не е необходимо в настоящото производство да се извършва преценка на удостоверените с представени документи факти. Следва само с оглед на мотивите на съда да се посочи, че касаторът е придобил собствеността от "Главно управление строителство и възстановяване" ЕАД, което е с едноличен собственик държавата и е правоприемник на Държавно предприятие "Строителство и възстановяване" със собственик държавата, което пък е наследник на Строителни войски и в частност на активите на поделение 64580, Стара Загора. Това значи, че процесните имоти са били държавна собственост, впоследствие частна държавна собственост преди да станат собственост на едноличното търговско дружество.

Съгласно § 2, ал. 8 от Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите за съществуващите строежи моментът на въвеждане в експлоатация се удостоверява с разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация, а когато няма такива – с акт за държавна или общинска собственост, както и с всички доказателствени средства, допустими по Гражданския процесуален кодекс, включително и с декларации. С оглед на това от решаващо значение за законосъобразността на оспорената заповед е становището на органа кои от представените от касатора документи счита, че не доказват въвеждането на обекта в експлоатация, съответно не удостоверяват законността му, за да може съдът да извърши действително контрол за законосъобразност на мотива на органа за отказ. В случая такива мотиви органът не е изложил, а съдът – вместо органа, е приел, че представените от касатора документи – документ, рег. № 943 от 24.01.2002 г., на Регионалната дирекция за национален строителен контрол не може да замести липсващото удостоверение за въвеждане в експлоатация, а представеният Протокол на приемателна комисия е с липсващи съгласно чл. 63 – 67 от Правилника за капиталното строителство (отм.); реквизити, без обаче да отчете както § 2, ал. 8 от Наредба № 5, така и да посочи кои точно реквизити счита, че липсват на процесния акт. Наред с това съдът не е обсъдил и останалите, представени от касатора към заявлението документи, а между тях е и констативен акт от 17.11.1971 г., с който е приета за експлоатация "столова на обекта в Приморско", а в документа на Регионалната дирекция за национален строителен контрол изрично се сочи, че "13 броя бунгала и масивна сграда" са собственост на "Строителство и възстановяване" АД, клон Стара Загора, и представляват част от Военно-почивен дом "Хелиос", който с Решение № 787 от 29.11.2000 г. на Министерския съвет – публично достъпно на портала на Министерския съвет - система за правна информация – http: //pris. government. bg/prin/login. aspx?ReturnUrl=%2 fprin%2 fdefault. aspx, изрично е посочено, че е преобразуван в частна държавна собственост и в него изрично фигурират – кухня, столова, строена 1972 г. и 13 бунгала, строени 1986 г.

Видно от изложеното от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че органът е обсъдил представените от касатора доказателства и още повече защо е приел, че те не доказват релевантния факт на непредставени документи, удостоверяващи въвеждането на обекта в експлоатация, съответно удостоверяващи законността му в съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията.

Съдът като не е установил тази незаконосъобразност на оспорената заповед е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна. Съдът следва да отмени Заповед № 1072 и с оглед на чл. 173, ал. 2 АПК да изпрати преписката на органа за ново произнасяне в съответствие с дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи срок на органа за произнасяне. С оглед на спецификата и сложността на проблема съдът определя едномесечен срок за произнасяне.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Община Приморско, юридическото лице в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото за двете инстанции, с оглед на изрично направеното искане, са в размер на 50, 00 лв. и 25, 00 лв. държавна такса и 1 600, 00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 18.06.2018 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд