Решение № 2905 от 28.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16667/2011 г.

Решение № 2905 от 28.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16667/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" гр. София, против Решение № 1637/29.11.2011 г. по преписка № КЗК-1261/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са бланкетни и по същество преповтарят тези на жалбоподателя пред Комисията за защита на конкуренцията. От съдържанието на жалбата могат да се изведат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение поради неправилно приложение разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП относно заложеното от възложителя в т. III. 2.2 от обявлението за обществената поръчка - "Икономически и финансови резултати" дискриминационно изискване, като минимално изискване за допускане до участие в процедурата участниците да имат положителен финансов резултат/печалба за 2010 г. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът по делото - Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" при Министерство на правосъдието чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в писмените си бележки от 22.02.2012 г. изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Според нея са обосновани изводите на КЗК в обжалваното решение, че разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП дава възможност на възложителя да изисква от участниците за доказване на икономическото и финансовото им състояние представянето на годишен финансов отчет или някоя от съставните му части. С въведеното от възложителя изискване чрез годишния финансов отчет са дава информация за наличието или липсата на финансова стабилност на участника, като отрицателния финансов резултат е индикация за негови финансови затруднения и евентуалната възможност за неизпълнение или забава на задълженията му по обществената поръчка. Излага още съображения, че изискването на възложителя за доказване на положителен финансов резултат (печалба) за последната финансова година предхождаща откриването на обществената поръчка е гаранция за възложителя, че участникът определен за изпълнител на поръчката има достатъчен финансов ресурс да носи риска и изплати застрахователното обезщетение при настъпване на съответното застрахователно събитие. С включването на посочените в обявлението икономически условия възложителят е целял участниците да докажат, че разполагат с необходимия финансов ресурс и потенциал за изпълнение на поръчката а не е преследвал необосновано ограничаване кръгът на участниците в процедурата. Твърди още, че така въведеното изискване е съобразено и със сложността и обема на обществената поръчка, поради което в съответствие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП не ограничава или стеснява необосновано кръгът на потенциалните участници за участие в обществената поръчка. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна участник в административното производство, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество намира жалбата за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-1261/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" АД, срещу Решение № Л 8938/17.10.2011 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията при Министерство на правосъдието, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги по застраховане на ГД "Изпълнение на наказанията" по обособени позиции, както следва: позиция № 1 "Застраховане "Гражданска отговорност" на автомобилистите, за моторните превозни средства, инженерната и селскостопанска техника на ГД "Изпълнение на наказанията и териториалните й служби"; обособена позиция № 2 "Застраховки "Каско", "Злополука на местата в моторните превозни средства", "Каско на плавателни съдове", "Злополука на екипажа, обслужващ плавателните съдове" за ГД "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби", и обособена позиция № 3 "Групова рискова застраховка "Живот" за служителите на ГД "Изпълнение на наказанията" в частта му, с която в раздел III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка - "Икономически и финансови възможности", утвърдено с горното решение на възложителя, като минимално изискване е предвидено до участие в процедурата да се допускат участници, които имат положителен финансов резултат (печалба) за 2010 г., което обстоятелство се установява със заверено копие ("вярно с оригинала") на отчета за приходите и разходите (ОПР) за 2010 г. Твърденията на жалбоподателя са били за липсата на всякаква връзка между изискването за положителен финансов резултат и потребностите на възложителя на обществената поръчка. Според него, финансовият резултат за предходната календарна година не може да бъде определящо за финансовите възможности на застрахователя за изплащане на обезщетение за следващата календарна година, доколкото изплащането на застрахователното обезщетение следва да бъде провизирано. Застрахователното обезщетение е свързано с изготвянето на технически резерви от застрахователя в съответствие с изискванията на Наредба № 27/29.03.2006 г. за реда и методиката за образуване на технически резерви от застрахователите и презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви, още повече, че максималния срок за претенции във връзка със застрахователните събития, предмет на обществената поръчка е от 3 до 5 години. По тези съображения намира въведеното от възложителя изискване за положителен финансов резултат за предходната 2010 г. за дискриминационно и противоречащо на принципите на ЗОП за равнопоставеност на субектите като участници в обществената поръчка. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на жалбоподателя. Приела е, че разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП дава възможност на възложителите за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците да изисква от тях да представят годишен финансов отчет (ГФО) или някоя от съставните му части. В съответствие с тази разпоредба възложителя н раздел III. 2. 2 от обявлението на обществената поръчка - "Икономически и финансови възможности" е въвел изискването участниците за представят заверено копие (заверено "вярно с оригинала") от отчета за приходите и разходите за 2010 г. Приела е, че с така въведеното изискване възложителят получава информация за финансовата стабилност на съответния участник, като отрицателния финансов резултат е индиция за евентуални финансови затруднения а от там и възможност за забавяне или неизпълнение на задълженията по обществената поръчка, независимо и въпреки особеностите и спецификата на застрахователната дейност като специално регламентирана и подлежаща на контрол от Комисията за финансов надзор. Според КЗК, изискването на възложителя за положителен финансов резултат за годината предхождаща откриването на обществената поръчка (2010 г.) е допълнителна гаранция за възложителя, че определеният за изпълнител на обществената поръчка притежава достатъчен финансов ресурс да изплати обезщетенията в резултат на настъпило застрахователно събитие, с което се постига и целта на ЗОП за ефективното разходване на бюджетните и извънбюджетните средства. С решението си Комисията за защита на конкуренцията е приела още, че въведеното от възложителя изискване за положителен финансов резултат, без определяне конкретен размер на същият, не води до необосновано ограничаване на участниците за участие в процедурата по обществената поръчка. Според нея, с въведеното изискване се дава право на участие има всеки участник, които докаже положителен финансов резултат, дори и символичен. Счита, че въведеното минимално условие за икономическото и финансово състояние е съобразено с предмета на обществената поръчка и кръгът на имуществените и неимуществени права, обект на същата. По така изложените съображения е оставила без уважение жалбата на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп", против решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Върховният административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за обосновано и законосъобразно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят основания за отмяната му. В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предметът на контрол в производството по преразглеждане на решението на възложителя е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че изискването за положителен финансов резултат за последната година преди откриване на процедурата по обществената поръчка е дискриминационно и е предвидено в нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая възложителя дори не е поставил минимални прагове на това изискване, така че той е гарантирал в минималната допустима степен интереса си за изплащане в срок и в пълен размер на застрахователните премии, които се следват при изпълнение на обществената поръчка. Отделно от изложеното, разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП допуска възможността за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците възложителя да изисква от тях да представят документи за годишния им финансов отчет или някоя от съставните му части. В случая възложителя се е възползвал от предоставената му със закона възможност и с т. III. 2. 2. от обявлението на обществената поръчка е изискал заверено копие от годишния финансов отчет за 2010 г., чрез който да се установи положителен финансов резултат за участника за същата година. С оглед обстоятелството, че годишните финансови отчети показват резултатите от търговската дейност на участника, законодателя с цитираната по-горе разпоредба е целял чрез изискването на горните документи в подобни процедури по възлагане на обществени поръчка да участват фирми с доказани финансови възможности. Доколкото отрицателния финансов резултат е следствие от финансови загуби на предприятието и до колко това може да доведе до евентуални него финансови затруднения, а от там и до евентуална невъзможност за изпълнение на поръчката от участник с отрицателен финансов резултати, възможността да се изискват такива документи, не противоречи на Закона за обществените поръчки, поради което правилно и в съответствие със закона Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че въвеждането като минимално изискване за установяване на икономическите и финансови възможности на участника изискването за положителен финансов резултат в отчета за приходите и разходите за 2010 г., не е дискриминационно условие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Правилно още с обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела, че залагането на изискване за положителен финансов резултат на участниците като критерий за икономическите и финансови му възможности, при липсата на конкретна положителна величина за финансов резултат, не е дискриминационно условие и по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като по този начин, не се въвеждат условия или изисквания, които да дават предимство или да доведат до необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка. Върховният административен съд намира за обоснован и извода на КЗК за неотносимост към задълженията на възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка аргументите на жалбоподателя, че финансовото състояние на застрахователя е обект на специален надзор от специализиран орган, какъвто е Комисията за финансов надзор и се обуславя от сумите по техническия резерв на застрахователя образуван по реда и методиката, регламентирани в Наредба № 27/29.03.2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователите и от презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви на Комисията за финансов надзор. Размерът на техническите резерви се изчислява въз основа на стойността на поетите от застрахователя задължения, които се очаква да бъдат изпълнени в бъдеще по влезли в сила застрахователни, презастрахователни или здравноосигурителни договори, разходите, свързани с изпълнението на тези задължения, както и стойността на възможното неблагоприятно отклонение от това очакване. Резервът по принцип следва да отчита всички известни фактори и обстоятелства, които влияят на крайната стойност на плащанията. Възможно е обаче при определени условия да не бъдат отчетени всички тези фактори и обстоятелства влияещи на крайната стойност на плащанията, при което изискването за положителен финансов резултат се явява вид гаранция по отношение на възложителя, че това няма да доведе до затруднения в участника при изпълнение на обществената поръчка. Целите на застраховането са насочени към осигуряване защита на интересите на потребителите на застрахователни услуги и създаване на условия за развитието на стабилен, прозрачен и ефективен застрахователен пазар, докато целите на ЗОП прокламирани с разпоредбата на чл. 1 от ЗОП са за осигуряване на ефективност при разходването на публичните финанси чрез принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Изхождайки от целите и принципите за възлагане на обществените поръчки и гарантирайки интересите на възложителя при изпълнение на обществената поръчка, законосъобразно възложителя е установил изискването за положителен финансов резултат в годишния финансов отчет за последната година преди решението за откриване на обществената поръчка. С оглед изложеното, Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията законосъобразно и обосновано, което от своя страна налага отхвърлянето като неоснователна на подадената срещу него жалба от страна на жалбоподателя ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" гр. София. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение