Решение № 11627 от 30.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6546/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Любенов срещу решение 860/23.04.2024 година на Административен съд Добрич по адм.д. 649/2023 година, с което е отменено негово решение РД-02-36-1207/02.11.2023г. в частта му по т. 2, с която на община Добрич е отказана верификация и плащане на разходи в размер на 11 400 лв., представляващи безвъзмездна финансова помощ, отчетени по искане за междинно плащане по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.011-0007-C03 от 12.03.2020 г. сключен между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и община Добрич за дейност: Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) SMS известяване. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че изводите на първоинстанционния съд са неправилни, немотивирани и несъответстващи с доказателствения материал по делото. Поддържа становището, че изпълнителят по договора за обществена поръчка не е разработил мобилно приложение за предоставяне на информация с SMS известяване съгласно техническото и ценовото предложение към договора. Счита за неоснователни изводите на съда, че в хода на административното производство не е дадена възможност на бенефициера да се запознае с констатациите му и да вземе отношение по тях, с което е нарушено правото му на защита. Твърди, че съдът неправилно е възприел заключението на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза (СТЕ) по делото. Счита за неоснователен и извода на съда, че неправилно и незаконосъобразно е тълкувал съдържанието на техническата спецификация и договора за обществена поръчка, определяйки SMS известяването като елемент от функционалните изисквания към мобилното приложение. Според касатора е доказано непълното и неточно изпълнение на дейността, което обуславя недопустимост на въпросните разходи. Като излага подробни съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт, касаторът прави искане за неговата отмяна и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на община Добрич срещу решение РД-02-36-1207/02.11.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, както и разноски за заплащане на държавна такса пред касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива. Ответникът, община Добрич, представлявана от кмета на общината, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Моли обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила и претендира разноски. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Добрич е образувано по жалба на община Добрич срещу решение РД-02-36-1207/02.11.2023г. в частта му по т. 2, с която е отказана верификация и плащане на разходи в размер на 11 400 лв., представляващи безвъзмездна финансова помощ, отчетени по искане за междинно плащане по АДБФП BG16RFOP001-1.011-0007-C03 от 12.03.2020 г. сключен между МРРБ и община Добрич за дейност: Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) SMS известяване. Въз основа на анализ на доказателствата по делото, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма. В частта по т.2 от административния акт (представляваща отказ от верификация за сумата от 11 400 лева) АС гр. Добрич е направил извод за незаконосъобразност. Според първоинстанционния съд, изводите на РУО, че е налице пълно неизпълнение на дейността и липса на реално извършена услуга, а именно, че разработеното приложение за Android не притежава функционалните характеристики на мобилно приложение, тъй като всички действия се извършват в мобилен уеб браузър, а не в самото приложение, че липсва налично за инсталиране мобилно приложение за платформата iOS в онлайн магазина на Apple и, че няма разработена функционалност за SMS известяване са необосновани и противоречащи на действителния предмет на поръчката и доказателствата по делото. Съдът е обосновал незаконосъобразност на акта, като е приел, че административният орган се е произнесъл по искането за междинно плащане в противоречие с изискванията на чл. 35 и чл. 36 от АПК, без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и да събере необходимите доказателства за това. Обосновал е, че не е направена никаква съпоставка между констатациите от двете предходно извършени проверки от органа и не е установено какъв е произходът на различията между тях, като при наличието на противоречиви данни административният орган е бил длъжен да извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства, за да преодолее съмненията относно изпълнението на отчетената по договора дейност. Съдът е приел, че като не е сторил това, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело до постановяване на решението при непълнота на доказателствата и неизясненост на фактическата обстановка. Според съда всички фактически констатации, които са послужили като основание за отказа за верификация, са изложени за първи път в мотивите към решението, като в хода на административното производство не е дадена възможност на общината да се запознае с тези констатации и да вземе отношение по тях, с което е нарушено правото й на защита. Административният орган бил поискал от бенефициера само да представи интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение, както и да представи становище относно функцията за SMS известяване, като не е изискал допълнителни данни и сведения от възложителя или от изпълнителя относно реалния обем и начин на изпълнение на дейността по искането за междинно плащане съобразно правомощията си по чл. 63 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл. 31 от договора за обществена поръчка. Не бил коментирал и отговора на бенефициера, че в техническата спецификация на обществената поръчка не е предвидена функция за SMS известяване, нито дали го приема за основателен или не и по какви съображения. Обосновал е, че с лишаването на жалбоподателя от ефективно участие в производството административният орган е допуснал съществено процесуално нарушение. Според първоинстанционния съд от заключението на вещото лице се установявало безспорно, че е налице разработено мобилно приложение за двете мобилни операционни системи (Android/iOS) Transinfo версия 0.8, което визуализира информация от обществения транспорт в гр. Добрич и отговаря на изискванията в техническата спецификация по обществената поръчка, като разполага с всички заложени от възложителя функционалности - Меню Карта, Меню Спирки, Меню Линии, Меню Любими, Меню Съветник и съответните им подменюта и търсачки, като към момента на проверката са предоставени данни за публикуването на мобилното приложение само в Google Play Store, а не и в Apple App Store, но това не водело до извод, че е налице пълно или частично неизпълнение на договора за обществена поръчка, доколкото според техническата спецификация на възложителя и предложението за изпълнение на поръчката, съставляващи неразделна част от договора за обществена поръчка, основното задължение на изпълнителя по договора е да проектира, изгради, тества и внедри мобилното приложение в условията на експлоатационната среда на СУОТ на възложителя, а не и да го публикува в магазините за приложения на iOS и Android, като никъде в документацията на обществената поръчка и в договора за нейното изпълнение не е посочено, че изпълнителят следва да направи мобилното приложение достъпно в електронните магазини на мобилните операционни системи iOS/Android, поради което публикуването не било предмет на договорената между страните софтуерна дейност и неправилно РУО не е верифицирал отчетените по нея разходи с мотива, че не е престиран дължимият резултат. Неправилно административният орган бил приел, че представянето на информация с SMS известяване е част от предмета на обществената поръчка, като е подходил формално при анализа на договорните отношения между страните и в нарушение на правилата по чл. 20 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) е определил вида и обема на отчетената дейност, пренебрегвайки изцяло описанието на нейните параметри и функционални характеристики в техническата спецификация и в техническото предложение на изпълнителя, в резултат на което е стигнал до погрешния и необоснован извод за неосъществяване на дължимата престация поради липса на SMS известяване. Съдът е обосновал, че оспореният отказ се явява неправилен и незаконосъобразен, като не е налице неточно или непълно изпълнение, което да може да се приравни на пълно неизпълнение на дейността, изключващо приложението на чл. 57, ал. 1, т. 3 (сега ал. 4) от ЗУСЕФСУ. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт касационната инстанция приема следното: Страните не спорят, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и община Добрич, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година, приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 2020 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.007 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Добрич. При изпълнение на договора, общината е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на система за управление на обществения транспорт. Предметът на поръчката съдържа няколко компонента, един от които е изграждане на хардуер и софтуер на системата за управление на обществения транспорт (СУОТ), включваща система за позициониране на возилата (AVL система) и система за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система) с web базирано решение за предоставяне на информация за движението на обществения транспорт и подсистема за управление на ЕИТ. В т. 6 на техническата спецификация на обществената поръчка са заложени минималните технически характеристики и функционалности на RTPI системата, като в т. 6.2. са описани параметрите и функционалните характеристики на интернет информационния портал, според които RTPI системата е необходимо да предоставя информация за пътниците чрез уеб система (Интернет информационен портал) ведно с мобилно приложение за използване от смартфон, който да визуализира автоматично информацията от Системата за управление на обществения транспорт (Мултиплатформено : Android, iOS). Системата трябва да визуализира наличните линии от градския транспорт, маршрут и тяхното разписание и времетраене до пристигането на превозното средство до следващата спирка. В допълнение информационният портал трябва да осигурява предоставяне на важна информация за използващите градския транспорт промяна на маршрут, ремонтни дейности и друга полезна информация, както и възможност за създаване на маршрут от точка А до точка Б. Функционалните характеристики на портала е необходимо да дават възможност за достъп едновременно на голям брой потребители, като приложението е необходимо да бъде изградено на два езика български и английски език. В изпълнение на проекта, общината е сключила договор BG16RFOP001-1.011-0007-С03-D-18/06.01.2023 г. с ДЗЗД Интелигентни трафик системи Добрич на стойност 1 055 544, 00 лева с ДДС, с предмет: Изграждане на система за управление на обществения транспорт. В чл. 1, ал. 2 от договора е уговорено, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изгради система за управление на обществени транспорт съгласно предмета и обема, посочени в техническата спецификация, документацията за обществена поръчка, ценовото предложение и предложението за изпълнение от офертата на изпълнителя. Съгласно ал. 2 на същия текст техническите параметри на оборудването и изискванията към системата са подробно разписани в техническата спецификация към документацията по обществената поръчка и предложението за изпълнение на изпълнителя, неразделна част от договора. На 05.06.2023 г. с двустранно подписан приемо-предавателен протокол възложителят е приел извършената работа по договора, като е потвърдил, че доставката е съгласно заложените параметри, качествено и в срок. Отделните елементи на обществената поръчка са описани в табличен вид, като в т. 6 е посочено, че е изградено, доставено, инсталирано и конфигурирано мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване, интегрирано в публичния модул на RTPI системата SMARTTRACKER Public Transportation. На 17.07.2023 г. бенефициерът е подал искане за междинно плащане 6 по договора за периода 09.06.2022 г. 17.07.2023 г., като искането е придружено от междинен технически и финансов отчет. Отчетени са разходи за следната дейност: Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване, на обща стойност 9 500 лева без ДДС/11 400 лева с включен ДДС. В техническия отчет към искането е отчетено изпълнението на система за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система) с web базирано решение за предоставяне на информация за движението на обществения транспорт (Интернет информационен портал) и подсистема за управление на ЕИТ. На 08.08.2023 г. е извършена проверка на място от началник отдел СИР и старши експерт в РО СИР, по време на която е направена демонстрация на възможностите на софтуера - системата за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система), асоциирана с web базирано решение за предоставяне на информация за движението на обществения транспорт и системата за позициониране на возилата (AVL система). Установено е, че софтуер системите са инсталирани и конфигурирани в облачно пространство и притежават заложените модули съгласно техническата оферта, като интернет сайтът за предоставяне на информация за движение на обществения транспорт (https:/traffic.dobrich.bg) функционира в реално време. Установено е също, че мобилното приложение работи в реално време, но не притежава функция с SMS известяване. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол приложение 10.5-6, в т. 3 от който е дадена препоръка да се представи становище относно описаната в ценовата оферта функция за SMS известяване в срок до 20 календарни дни. С Писмо 99-00-6-283-(18)/11.08.2023 г. ръководителят на УО е изискал допълнителни пояснения и отчетни документи. В т. 4 от писмото е посочено, че бенефициерът следва да представи интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение. С Писмо изх. 04-06-66/24.08.2023 г. от община Добрич са представени коригирани документи и разяснения относно информацията в техническия отчет. В т. І. 4 е посочено, че е представен интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение. В писмото е отговорено и на препоръките в констативния протокол, като в Констатация 3 е обяснено, че в техническата спецификация по проекта за СУОТ не е предвидено да има функция за SMS известяване. СУОТ е направена така, че да има възможност за такова известяване, но при надграждане на системата. За SMS известяване е необходим финансов ресурс от страна на общината (за сключване на договор с телекомуникационен оператор), който не е предвиден към този момент съгласно техническата спецификация. При подготовката на образците за обществена поръчка е останало записването: Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване 1 брой, което произлиза от финансов анализ, изготвен през 2019 г. Посочено е, че това следва да се счете за техническа грешка, като навсякъде трябва да се чете: Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с възможност за SMS известяване 1 брой. Изложени са доводи, че липсата на SMS известяване по никакъв начин не променя офертата на изпълнителя и функционалността на приложението. С оспореното в настоящето производство решение РД-02-36-1207/02.11.2023г. РУО в частта му по т. 2 на основание чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е отказал верификация и плащане на разходи в размер на 11 400 лв., представляващи БФП, отчетени по искане за междинно плащане по АДБФП BG16RFOP001-1.011-0007-C03 от 12.03.2020 г. поради несъответствие на заявените разходи с условията за допустимост на разходите, посочени в чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ , във връзка с чл. 76 от Общите условия към АДБФП сключен между МРРБ и община Добрич, липса на реалност на доставката. В мотивите към решението административният орган е посочил, че към техническия отчет в първоначално представения пакет отчетни документи за доказване на изпълнението на дейността са представени снимка, съдържаща информация за портала TransInfo и снимка от екран, показваща разработения уеб сайт, както и два файла с разширения ,,.арк и ,,.ipa, които не могат да бъдат отворени. От бенефициера било изискано да представи интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение. В техническата спецификация било заложено приложението да бъде разработено за двете мобилни операционни системи на Google Inc. за мобилни устройства (Android) и на Apple Inc. За мобилни устройства iPhone, iPod Touch, iPad и Apple TV (iOS). С коригирания пакет отчетни документи бил представен линк за сваляне на мобилно приложение в https://play.google.com, т.е. само за една от мобилните платформи. При извършената проверка било установено, че при инсталиране и отваряне на приложението то препраща към мобилен уеб браузър и всички действия, които предлага системата, се извършват в мобилен уеб браузър, а не в самото приложение, което на практика обезсмисляло изработването на мобилно приложение, тъй като същото не предлага никакви допълнителни или различни функционалности от действието по отваряне на интернет адреса в уеб браузър. Установено било, че не е разработена и функционалност за SMS известяване, каквато е заложена към документацията в обществената поръчка (в образеца на ценово предложение) и бенефициерът не е представил линк за сваляне на мобилно приложение за iOS. Поради това е извършена служебна проверка за наличието на такова приложение в онлайн магазина App Store на Apple, при която било установено, че въпросното мобилно приложение TransInfo град Добрич или друго със сходно наименование не е налично за инсталиране на мобилно устройство. Административният орган е извел заключение, че изпълнителят по договора за обществена поръчка не е разработил мобилно приложение за предоставяне на информация с SMS известяване съгласно техническото и ценовото предложение към договора и непълното и неточното изпълнение на дейността се приравнявало на пълно неизпълнение. Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя. Оспореният акт представлява решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане. На национално ниво процедурата по верификация на разходвани средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, е разписана в раздел втори от глава пета на същия нормативен акт. Нормите на чл. 62 ЗУСЕФСУ уреждат извършването на междинни и окончателни плащания във връзка с верифицирането на разходи по постъпило искане за плащане от бенефициера.