Решение № 4996 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12624/2019 г.

Решение № 4996 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12624/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/. Образувано по касационна жалба на "Тервел груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. "Хан Тервел" № 65, представлявано от управителя А. Пилуков, чрез адв. Х. Мандалчев, против Решение № 11043 от 16.07.2019 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, по адм. д. № 12745 по описа за 2016 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение № 696 от 20.09.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-180/2016 г., в частта му, с която КЗК е установила нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Тервел Груп" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните продажби за 2015 г. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е порочно на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК. Не е доказано осъществяването на фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Деянието в хипотезата на законовата норма има обектива и субективна страна. В случая, не е доказано наказаното дружество да има отношение към предлагане на пазара на хляб с опаковка, имитираща продукт, продаван от заинтересованите страни, както и то да е имало какъвто и да е стопански интерес да имитира чужд продукт. Комисията за защита на конкуренцията не изяснила фактите, игнорирала представените от жалбоподателя доказателства относно продажбите на хляб под друга регистрирана търговска марка и отказала събирането на гласни доказателства за релевантите факти в нарушение на правото на защита на дружеството. Необосновано КЗК и съдът изградили фактическите си изводи само на писмото на "Доневи" ЕООД от 01.08.2016 г., превръщайки го в решаващо доказателство за извършено нарушение от страна на жалбоподателя. В същото време игнориран бил Протокол от 08.04.2016 г. на Патентно ведомство, Инспекция по труда и икономическа полиция. Поддържа се, че административното производство представлява злоупотреба с права при липса на обективно и пълно изясняване на случая. Иска се отмяна на решението на ВАС и на това КЗК в оспорената част. Ответникът по касационната жалба- Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрк. Кантарев, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на първоинстанционното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни "Сивон" ЕООД и "Хлебопроизводство СЗ" ООД, чрез адв. М. Харизанова, оспорват жалбата в писмено възражение от 17.09.2019 г. и искат първоинстанционното решение да остане в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима като подадена от легитимирана страна, в преклузивния срок по чл. 211 АПК против подлежащ на оспорване съдебен акт, а по същество – неоснователна поради следното: С оспорената пред Върховния административен съд част на решението на КЗК, административният орган за защита на конкуренцията приел за установено, че считано от 10.03.2016 г. в търговската мрежа се разпространява хляб "Стара Загора" – нарязан в опаковка от целофан, върху която се намира фигуративна търговска марка № 90894/23.03.2015 г., надпис "хляб Стара Загора – нарязан" /марката, собственост на едната и използвана по договор за лицензия от другата заинтересована страна/, а под него надпис "Хлябъ на Стара Загора"; на гърба на опаковката като производител на продукта е посочено "Тервел груп" ООД с точни данни за контакти. Установено е също, че продуктът се предлага на пазара от дружеството-жалбоподател, съгласно писмени обяснения на представляващия "Доневи" ЕООД, според които последното дружество е разпространявало произведен от жалбоподателя хляб с описаната опаковка /имитираща опаковката на хляб Добруджа, предлаган от "Хлебопроизводство Стара Загора" ООД/ в периода 13-29 март 2016 г. под страх, че жалбоподателят ще преустанови изобщо доставките на хляб. Според административния орган безспорно е установено, че описаната по-горе опаковка е от естество да предизвика объркване на потребителя с другия сходен продукт, който е установен и известен на пазара на хляб в района на гр. Стара Загора. Поради изложеното, административният орган е приел, че са установени фактите от хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК за извършено нарушение от страна на дружеството – жалбоподател, на което е наложена глоба в процесния размер. За да отхвърли жалбата против оспорената част на решението на КЗК, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при липса на съществени нарушения на процесуалните правила, в съгласие с материалния закон и неговата цел. Съдът е приел за безспорно, че дружествата – страни по делото са преки конкуренти на единен географски пазар на хляб и хлебни изделия. Съдът е приел, че административният орган, комуто е указана тежестта да докаже фактическите основания за издаване на санкционния административен акт, е доказал фактите от хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Установено е предлагане на пазара на хляб в описаната по-горе опаковка, на гърба на която са написани точните контакти на дружеството-жалбоподател, като според приложените в административната преписка снимки този продукт е предлаган в магазини непосредствено до продукта, който имитира. Установено е, че това е станало от жалбоподателя, съгласно писмените обяснения на представляващия "Доневи" ЕООД в периода от 10 до 29 март 2016 г. Установено е безспорно сходство във външния вид на двата продукта, което е от естество да обърка потребителите относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Съдебното решение е правилно. В касационната жалба и след уточнението й се повтарят оплаквания, направени и пред първоинстанционния съд, които са получили обоснован на доказателствата и законосъобразен отговор. Неоснователно е главното касационното оплакване, че не е доказано предлагане на хляб в процесната опаковка именно от дружеството жалбоподател. В писмото на "Доневи" ЕООД, представено в административната преписка на КЗК, конкретно са описани обстоятелствата по извършване на нарушението. Обяснено е, че "Доневи" ЕООД е разпространявало продукта в търговската мрежа на гр. Стара Загора по нареждане на жалбоподателя в посочения в писмото период, приет и за период на нарушението и в процесната опаковка. Към заявлението на заинтересованите страни, с което започва административното производство пред КЗК, са представени фактури за покупка на същия продукт в процесната опаковка от търговската мрежа на гр. Стара Загора, както и снимки, че двата продукта /имитиращият и имитираният/ се намират в непосредствена близост в търговските обекти. Точно тези фактури са били причината за проверка на "Габриела12" ЕООД гр. Стара Загора и на "Тони маркет" ООД, от чиито магазини в Стара Загора е купен хлябът в процесната опаковка. При тези проверки от обясненията на представляващия "Габриела12" ЕООД е установено, че хлябът в процесната опаковка е доставян от "Доневи" ЕООД. Към писмото на "Доневи" ЕООД са представени пропуски за извозване по доставките на "хляб бял" в опаковка от 0, 700 кг като процесната от дружеството жалбоподател в полза на "Доневи" ЕООД. Въз основа на тях е установена причинната връзка между произведения от жалбоподателя хляб в процесната опаковка и предлагането му в търговската мрежа на Стара Загора в опаковката, имитираща чужд продукт. Нито в производството пред КЗК, нито пред първоинстанционния съд е имало твърдения, че става дума за преопаковане на произведен от жалбоподателя хляб по време на пътя му до търговските обекти. Обективен факт е обстоятелството, че на гърба на процесната опаковка са поставени точните координати на дружеството жалбоподател. В писмото на "Доневи" ЕООД е подчертано, че дистрибуторът е бил задължен да разпространява стоката под страх, че ако откаже, няма да получава никакви доставки от жалбоподателя. Впрочем, жалбоподателят нито пред КЗК, нито пред първоинстанционния съд е оспорил факта, че "Доневи" ЕООД е дистрибутор на произвеждания от него хляб. Това обстоятелство обяснява и разликите в пропуските за извозване, представени с жалбата на "Тервел груп" ООД за доставки на хляб с марката, използвана от жалбоподателя - "Тракийски хляб" и тези, приложени към писмото на "Доневи" ЕООД за доставки на хляб в процесната опаковка. Вярно, че в производството пред КЗК, комисията е отказала събиране на гласни доказателства за опровергаване на съдържанието на писмото на "Доневи" ЕООД, но мотивите й, че за доставките от жалбоподателя на "Доневи" ЕООД има писмени доказателства са обосновани. Отделно от това, в производството пред първоинстанционния съд, което е продължило достатъчно дълго, дружеството - жалбоподател не е поискало събиране на гласни или други доказателства, макар да е имало такава възможност, което е констатирано с основание в мотивите на първоинстанционния съдебен акт. За първоинстанционния административен съд не е съществувало задължение да проверява съдържанието на писмото на "Доневи" ЕООД като такова на частен свидетелстващ документ. Съгласно чл. 171, ал. 1 АПК, доказателствата събрани редовно в производството пред административния орган /каквото е обсъжданото писмо/, имат сила и пред съда. Съдът може да разпита като свидетели лицата, дали сведения пред административния орган само ако намери това за необходимо. В случая, тричленният съдебен състав е изложил убедителни мотиви, че намира обсъжданото писмо за подкрепено и от други писмени доказателства, което по същество означава, че съдът законосъобразно и при спазване на процесуалните правила е преценил значението на частния свидетелстващ документ с оглед на всички събрани доказателства. При това, касаторът не може да се позовава на бездействието си да иска събиране на гласни доказателства в първоинстанционния съдебен процес, за да обоснове непълнота на събраните в този процес доказателства като основание за касационна отмяна на постановеното решение. Непълнотата на доказателствата по вина на страна в първоинстанционния процес не е касационно основание за отмяна на първоинстанционното решение. Настоящият състав на касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че от обстоятелството, че при проверката на Патентно ведомство, икономическа полиция и Инспекцията по труда през м. 04.2016 г., документирана с Протокол от 08.04.2016 г., не е установено при дружеството жалбоподател да са намерени опаковки като процесната, не следва, че в предходен период дружеството не е използвало такава опаковка, за да продава произведен от него хляб, конкретни данни за което се съдържат в писмото на "Доневи" ЕООД. Дали дружеството жалбоподател е имало стопански интерес да имитира чужд продукт не е релевантен за осъществяване на фактическия състав на нарушението факт, доколкото нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК е нарушение на просто извършване. Голословни са твърденията в касационната жалба, че административното производство представлява злоупотреба с права при липса на обективно и пълно изясняване на случая. Предвид изложеното, първоинстанционното решение не е постановено при пороците, обосновани в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса, на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, "Тервел Груп" ООД следва да заплати на КЗК своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в минимален размер - 100 лв., който размер съответства на изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Искра Александрова: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Преценявам обжалваното решение на ВАС като неправилно, а така също и като незаконосъобразно оспореното решение на КЗК. Съображенията ми са следните: както КЗК, така и тричленният състав на ВАС са приели, че "Тервел Груп"ООД е допуснал нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, тъй като е предлагало произвеждан от него продукт под наименование "Хляб "Стара Загора" нарязан", чиято опаковка не се отличава и е сходна на опаковката на продукта "Хляб "Добруджа" нарязан" на "Хлебопроизводство СЗ" ООД като последното дружество разпространява хляба с въпросната опаковка, на чиято лицева страна е поставена регистрирана фигуративна марка от "Сивон" ЕООД по силата на лицензионен договор, в резултат на което действие "Тервел Груп" ООД е създал заблуда в потребителите относно производителя на предлагания от него хляб, както и спрямо съществените свойства на продукта. Според мен, фактическият състав на нарушението не е установен по категоричен и несъмнен начин. На първо място, според мен не става ясно, нито от решението на КЗК, нито от решението на ВАС, къде е предлаган този продукт от "Тервел груп" ООД, в кои търговски обекти, в кой/ кои населени места. Това обстоятелство е от значение за установяване наличието или не на пряка връзка между "Тервел груп" ООД и собствениците( управителите) на тези търговски обекти. В решението на КЗК, лист 12, първи абзац, последно изречение е посочено "Налице са и представени копия на фактури от молителите, удостоверяващи закупени количества от хляба на ответното дружество в процесния период 10.03.2016 г. -29.03.2016 г. от различни търговци на територията на регион Стара Загора... " Такива фактури, представени от молителите пред КЗК, аз не открих в преписката. От съдържанието на документите в административната преписка се установява, че единствено дружеството "Габриела 12" ЕООД, гр. Стара Загора е предлагала въпросният нарязан хляб "Стара Загора", но видно от писмото й до КЗК ( лист 366) дружеството е нямало директен контакт с "Тервел Груп" ООД, а въпросният хляб е доставян от "Доневи" ЕООД. Установено е по делото, че "Тервел груп" ООД е имало търговски взаимоотношения с "Доневи" ЕООД и това следва от множеството фактури, издадени от "Тервел груп" ООД на "Доневи" ЕООД, приложени към жалбата на дружеството до ВАС. За да обоснове извода си, че именно "Тервел Груп" ООД е опаковал хляба си в имитиращите опаковки, както КЗК, така и ВАС са се позовали на писмото на "Доневи" ЕООД до КЗК. В това писмо, авторът му сочи, че на 13.03.16 г. му е доставен хляб, наподобяващ хляба на "Хлебопроизводство СЗ" ООД с условие да го разпространяваме или ще спрат останалите видове хляб на "Тервел Груп" ООД. Това твърдение, съдържащо се в частния свидетелстващ документ, какъвто е писмото не е проверено, нито от КЗК, нито от съда. От него не става категорично ясно, кой е доставил въпросния хляб, представител на "Тервел Груп" ООД или някой друг и най-вече, кой е поставил условието, какъв е този човек, каква длъжност заема в "Теревл Груп" ООД и може ли изявлението му да обвърже "Тервел Груп" ООД до степен, че да се приеме, че това условие е поставено именно от управляващите дружеството. Непроверено е останало и твърдението в същото писмо, че още същия ден управителя на "Доневи" ЕООД – Х. Донев е уведомил собственика на "Хлебопроизводство СЗ" ООД – П. Сираков за възникналата ситуация и защо въпреки това въпросният хляб е стигнал до търговската мрежа, а разпространението му не е спряно веднага. Първоинстанционният съд не е отчел, че между пропуските за извозване, представени с писмото на Доневи и пропуските за извозване, представени с жалбата на "Тервел Груп" ООД до съда, са налице драстични разлики в съдържанието им. Съдът не е обсъдил тези разлики и не е посочил, защо дава вяра на тези представени с писмото на Доневи. В решението си, съдът се е позовал на "... множество пропуски за извозване", представени с писмото на Доневи, посочвайки същевременно, че писмото на Доневи не било оспорено от жалбоподателя и не открита процедура по оспорването му съгласно чл. 193 ГПК. Както се посочи и по-горе, писмото от "Доневи е частен свидетелстващ документ и в този смисъл не обвързва съда относно изявленията в него. Съдът е свободен да го кредитира или не, като за целта не е нужно да се открива производство по оспорването на този документ. Достатъчно е било, че жалбоподателят е твърдял отрицателни факти, за които съдът правилно е преценил, че не е негова доказателствената тежест. Съвсем правилно с определение определение от 20.02.19 г., съдът е указал на ответника и заинтересованите страни, че носят доказателствената тежест да установят наличието на фактическите основания за издаването на процесния административен акт.. В противоречие с определението си, съдът приема в решението, че представените с жалбата фактури, стокови разписки и пропуски за извозване, издадени на "Доневи" ЕООД през процесния период, не опровергавали изводите на КЗК, тъй като нямало данни, че само това са документите, издавани на "Доневи" ЕООД. При направеното правилно разпределение на доказателствената тежест от съда, този негов извод е неправилен, тъй като именно в тежест на ответника е било да ангажира експертиза по делото, която да установи, че представените документи с писмото на Доневи са част от счетоводството на ответника. Според мен, от доказателствата събрани по делото, в това число и пред КЗК не се установява, че именно "Тервел груп" ООД е извършител на нарушението. За установяване на това обстоятелство, според мен е необходимо да се докаже, че въпросният хляб във въпросната имитираща опаковка е излязъл в този вид от производствените и складови помещения на "Тервел груп", тъй като иначе остава обосновано съмнение, че е било възможно и преопаковането на хляба по време на пътя до търговските обекти. По тези съображения, считам, че жалбата на "Тервел Груп" ООД е основателна и следва да се отмени решението на тричленния състав на ВАС, а вместо това се отмени като необосновано и незаконосъобразно решението на КЗК. Мотивирала особеното мнение: Съдия: /Искра Александрова/