Решение № 13118 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9604/2018 г.

Решение № 13118 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9604/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от ЕТ "АВТОЧАР- П. Балтов", седалище и адрес на управление със седалище и адрес на управление [населено място], [жилищен адрес] представлявано от П. Б., против Решение № 687 от 21.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-441/28.05.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на едноличния търговец срещу Решение № 23/12.04.2018 г. на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на общинската пътна мрежа на територията на община Хасково през 2018 г. ". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди, че КЗК необосновано е приела, че допуснатата от възложителя неточност в при определяне на задължителното съдържание на Програмата за организация на строителния процес не влече след себе си противоречие с предмета на обществената поръчка. Счита, че с оглед на строго формалния характер на процедурите и правилата по които се провеждат обществените поръчки, които следва да бъдат спазвани от всеки участник, посочената от жалбоподателя неточност, а именно употребения термин от възложителя "улична настилка" вместо "пътна настилка" ще доведе до отстраняването от по-нататъшното участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На следващо място, счита мотивите на Комисията за неправилни относно извода, че въведеното от възложителя изискване към участниците да разполагат с един ръководител на обект и двама технически ръководители, притежаващи съответното образование и професионален опит е в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Излага, че с така въведеното изискване не е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Третия довод за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е относно необоснованост на извода, че с въведеното изискване от възложителя към участниците в процедурата да разполагат с асфалтова база е ясно предвид това, че същото означава "база за производство на асфалт". Касационния жалбоподател счита, че употребата на понятието "асфалтова база" е неясно предвид липсата на легално определение на това понятие. В тази връзка сочи, че следва възложителят да постави изискване единствено за наличието на асфалтосмесител с определена производителност. Така установеното, жалбоподателят излага, че възложителят е допуснал нарушение на принципа на равнопоставеност между участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК, като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, както и да се присъдят направените по делото разноски. В проведеното съдебно заседание, касационния жалбоподател не се явява и не изпраща процесуален представител. В постъпилата по делото молба от 26.09.2018 г. в която е заявено становище с което поддържа подадената касационна жалба и сочи, че няма да представя доказателства, както и няма доказателствени искания. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Хасково, редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В постъпилото по делото становище от 05.09.2018 г. оспорва касационната жалба, като излага съображения за отхвърлянето й като неоснователна и моли съдът да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на материалния закон, като е извършил цялостна проверка на законосъобразността на обжалваният административен акт. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 687 от 21.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-441/28.05.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на ЕТ "АВТОЧАР- П. Балтов", срещу Решение № 23/12.04.2018 г. на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на общинската пътна мрежа на територията на община Хасково през 2018 г. ". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при откриване на процедурата и въведените от възложителя изисквания с одобрената документация не са допуснати твърдените нарушения. Във фактическата част на обжалваното решение КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и ал. 8 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Установено е от КЗК, че с оспорената пред решаващия орган процедура с предмет "Ремонт на общинската пътна мрежа на територията на Община Хасково през 2018 г. ", в раздел IV. 3 Описание на предмета на поръчката е посочено, че е планирано да се извърши текущ ремонт по участъци от следните общински пътища: HKV1240"/ I - 5, Хасково - Конуш / - Войводово - Орлово - Мандра /HKV1241/", HKV1241" / I - 5, Конуш - Козлец / - Мандра -Големанци", в участъка от с. Мандра до с. Големанци, HKV1251"/ I - 8, Хасково - Харманли / - Динево", HKV2253"/ I - 8, Хасково - Харманли / - Родопи", HKV2254"/ I - 8, Хасково - Харманли / - Брягово". Предметът на поръчката обхваща възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества и носимоспособността на настилката на включените в договора общински пътища, както и обезопасяване на пътните участъци, чрез монтиране на предпазна еластична ограда. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение, които необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Обективно е установено от решаващия орган, че в обхвата на обществената поръчка попадат ремонтни работи на общинска пътна мрежа, в която влизат и улиците в населените места и селищните образувания, които са едновременно участъци от общински пътища. По делото не се спори, че възложителят е употребил понятието "улична настилка", вместо "пътна настилка", но правилно Комисията е приела, че допуснатата неточност в използваната терминология, която не влече след себе си твърдяното противоречие с предмета на обществената поръчка. Настоящия съдебен състав споделя изводите на Комисията, че след като в поставените към участниците в процедурата изисквания да изготвят към техническото предложение Програма за организация на строителния процес, която в IV, т. 2.12.2. 1 от документацията е описано задължителното й съдържание на изискванията, като при извършената съпоставка на програмата с предмета на обществената поръчка, същата е пряко свързана с предвидените видове строително - ремонтни работи. След като с определените от възложителя технически спецификации от документацията за участие, в които ясно са описаните дейностите по ремонт на пътната настилка, употребеното понятие "улична" вместо "пътна" настилка не води до необосновано предимство на един или някои от участниците спрямо останалите и да ограничи реалната конкуренция. Следва да се допълни, че към кандидатите е въведено от възложителя изискване за доказване на правоспособността за упражняване на професионална дейност за строежи втора, трета или по-висока категория, което от своя страна води до извода, че макар и да е налице допусната непрецизност в определянето на вида на настилката, то тя няма да ограничи лицата, които имат интерес от получаването на обществената поръчка. По отношение на втория довод за незаконосъобразност на оспореното решение, настоящия съдебен състав приема, че Комисията за защита на конкуренцията обосновано и законосъобразно е приела, че с поставеното изискване от възложител към участниците да разполагат за изпълнение на поръчката с двама технически ръководителя и ръководител обект не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съобразно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да постави критерий, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с необходимия персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. От анализа на цитираната разпоредба на ЗОП следва да се има предвид, че възложителят действа в условията на оперативната самостоятелност при преценката му за това дали и какви критерии за подбор да постави. Действително това негово правомощие е ограничено от изискването за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, включително забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти. В случая така заложеното изискване от една страна е ясно и от друга страна е пропорционално и съобразено с предмета на обществената поръчка. В описания по-горе предмет на обществената поръчка са включени няколко строителни обекта и решаващия орган правилно и обосновано е приел, че при изпълнение на договора обуславят възможност за тяхното едновременно изпълнение в срока на договора, което е обосновано изискването участниците да разполагат с двама технически ръководителя. Освен това следва да се отчете, че решаващия орган обосновано е приел, че с въведеното от възложителя изискване за професионален опит от минимум пет години е в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това е тъка защото посредством специфичният професионален опит, който предполага натрупани знания и умения в хода на осъществяване на трудова дейност в областта на конкретно професионално направление се гарантира качественото изпълнение на възложените работи. В тази връзка доводите на касатора за нарушаване на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и ограничаване участието на стопански субекти в поръчката е неоснователно. На следващо място, неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК неправилно е приела, че изискването към участниците в процедурата да разполагат с асфалтова база е незаконосъобразно. Същото е обвързано пряко с предмета на обществената поръчка, а именно – същото е част от допустимите данни, които възложителят може да изиска от участниците за доказване на техническите им ресурси за изпълнение на обществената поръчка по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Не следва да се приеме, че същото е ограничително или дискриминационно, тъй като доказването му гарантира изпълнението на предмета на поръчката, а оттам и ефективното разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, каквато е основаната цел на ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. На основание горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение