Решение № 2579 от 1.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10347/2016 г.

Решение № 2579 от 1.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10347/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Л. К. О., гражданин на Ислямска република Афганистан, срещу Решение № 102 от 22.07.2016 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 152/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил искането на Л. К. О. за прогласяване на нищожността на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391 от 30.05.2016 г. на началника на Гранично полицейско управление - Б., с която на основание чл. 44, ал. 6, 8, 9 и 10 от Закона за чужденците в Р. Б. на А. О., гражданин на Ислямска република Афганистан, е приложена принудителна административна мярка "временно настаняване в специален дом за принудително настаняване на чужденци като Л. К. О. е вписан в заповедта като придружен непълнолетен.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 44, ал. 9 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ). Неправилно приел, че придружаването на Л. К. О. е надлежно доказан от органа факт. Не отчел, че в заповедта липсват доказателства за свързаност на двете лица. Неправилно съдът приел, че касаторът следвало да докаже липсата на свързаност. Съдът не отчел, че в производството по издаване на заповедта не му бил назначен правен представител, както и че не са налице доказателства за участие на социален работник или представянето на социален доклад по чл. 15, ал. 6 от Закона за закрила на детето (ЗЗкрД) с оглед на принципа за защита на най-добрия интерес на детето - чл. 3, ал. 3 ЗЗкрД.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да прогласи нищожността на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391. Касаторът се представлява от адв. П. Ж., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - началникът на Гранично полицейско управление - Б., не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че не е налице особено съществено нарушение на основанията по чл. 146 АПК, което да обоснове нищожност на акта. Сочените в жалбата нарушения се отнасят за незаконосъобразността, а не за нищожността на акта. Не е налице изначална материална некомпетентност, която да обоснове нищожност на акта.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Л. К. О., роден на ..**** г., е гражданин на Ислямска република Афганистан.

2. На 30.05.2016 г., около 00, 00 часа, в землището на с. И. махала, на около 1 300 м източно от граничен пост № 126 на българо-сръбската граница, били установени 20 лица - мъже, без документи за самоличност. Самоличността им била установена след справка в Националната автоматизирана система за идентификация на пръстови отпечатъци (АФИС) и в Автоматизираната система на Европейския съюз за идентификация по пръстови отпечатъци на бежанци, кандидати за убежище и имигранти (ЕВРОДАК). В изготвената за установеното докладна записка под № 4 от списъка на лицата фигурира А. О., роден на 01.01.1997 г., гражданин на Ислямска република Афганистан, а под № 5 - Л. К. О.

3. На ..**** г. до началника на Гранично полицейско управление - Б. било направено предложение, рег. № УРИ-4518р-3806, за издаването на заповеди на А. О. - лично и като придружаващ непълнолетния Л. К. О., за прилагане на принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци"

4. На 30.05.2016 г., със Заповед № УРИ-4518-ОЧ-390, издадена на основание чл. 41, ал. 1 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, началникът на Гранично полицейско управление - Б., приложил на А. О. принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". Като придружен непълнолетен в заповедта е вписан Л. К. О.. На заповедта е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК.

5. На 30.05.2016 г., със Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8, 9 и 10 ЗЧРБ, началникът на Гранично полицейско управление - Б., приложил на А. О. принудителна административна мярка "временно настаняване в специален дом за принудително настаняване на чужденци" до отпадане на пречките за изпълнение на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-390, но не повече от три месеца. Като придружен непълнолетен в заповедта е вписан Л. К. О.

Заповедта е мотивирана от фактическа страна с липсата на валидни документи за самоличност, на осигурена издръжка и на необходимите задължителни застраховки, на средства за връщане в страната по произход, с влизане в страната с цел да пребивава като имигрант или да използва страната като транзитен пункт, без да има разрешение за това, както и с изложеното в предложение рег. № УРИ-4518р-3806.

6. На 31.05.2016 г. А. О. и Л. К. О. били фактически настанени в специален дом за временно настаняване на чужденци - Л.

7. На 13.06.2016 г. Л. К. О. подал молба за закрила, вх. № 105450-1264.

8. На 14.06.2016 г. Л. К. О. бил преместен в териториален център на Агенцията за закрила на бежанците.

9. По делото органът представил Заповед № 5935 от 11.11.2014 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция - Д.", с която на основание чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ оправомощил началниците на граничните полицейски управление първа и втора степен, в системата на дирекцията, да издават заповеди, с които да прилагат принудителни административни мерки по Закона за чужденците в Р. Б.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при посочени фактически и правни основания. Приел, че сочените в заповедта правни основания са установени от доказателствата по делото. Лицето е с неустановена самоличност, няма валидни документи за самоличност, налице е опасност да се укрие, преминал е незаконно държавната граница и влязъл не по установения ред, след като се укривал от компетентните власти, поради което съществува основателна вероятност отново да се укрие и по този начин да възпрепятства изпълнението на приложената мярка "принудително отвеждане до границата". Приел, че не е налице нарушение на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ, тъй като компетентните органи установили самоличността и връзката между лицата. Приел, че правото на защита на Л. К. О. не било нарушено в хода на административното производство. Въз основа на горното съдът направил извод, че Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391 не е нищожна и отхвърлил искането.

Изводът на съда за валидност на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391 е правилен.

Искането, с което Л. К. О. сезирал съда, е за обявяване на нищожността на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391. Както правилно приел и съдът, за да бъде един административен акт нищожен е необходимо да страда от съществен, основен порок, който го лишава от същността му на властническо волеизявление, поради което не може да произведе целените правни последици.

Компетентността е властта, която законодателят е предоставил на органа да издаде един конкретен административен акт и чрез него да създаде или да признае права, съответно да създаде задължения. Липсата на компетентност за издаване на конкретния административен акт значи, че издаденият акт не е носител на държавната власт и поради това държавата не го признава като правно значим. Компетентността на всеки орган е определена в закон. В случая е безспорно, че компетентността на органа, приложил мярката, е установена в закон - чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е също, че органът, издал акта, надлежно е оправомощен от директора на Регионална дирекция "Гранична полиция - Д.". Ноторен е фактът, че Гранично полицейско управление - Б. е първа степен. Следователно, както правилно приел и съдът, Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391 е издадена от компетентен орган.

Другият порок, който би могъл да бъде причина за нищожността на акта е нарушението на изискуемата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК. По делото е безспорно, че исканата от закона писмена форма е спазена.

Що се отнася до порока противоречие с материалноправни разпоредби, за да обоснове нищожност е необходимо предметното съдържание на разпореждането, което се съдържа в акта, да нарежда извършването на едно явно престъпление или явно невъзможни положения или да се основа на нищожен административен акт. В случая, видно от самата заповед и доказателствата по делото, не е налице нито една от тези хипотези. Заповед № УРИ-4518-ОЧ-390, за изпълнението на която е издадена и процесната заповед, е акт с допуснато предварително изпълнение, с който на касатора е приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на страната". Поначало доводите на касатора, с които поискал съдът да обяви нищожността на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391 са свързани със съответствието на заповедта с материалния закон - чл. 44, ал. 6 и 9 ЗЧРБ. Но противоречието на един акт с материалноправна норма не може само по себе си да доведе до нищожност.

Порокът нарушение на административнопроизводствените правила не може да доведе до нищожността на един административен акт. Нарушенията на административнопроизводствените правила е порок на един валиден акт, защото щом органът е компетентен да издаде акта, преценката за законосъобразността - на правилата при издаването му, са преценка по съществото на акта.

За разграничаването на нищожността от унищожаемостта на един акт е важно да се установи съществува ли субект, който има компетентност да прави задължително волеизявление със съответния предмет. Щом съществува такъв субект, издаденият от него акт е в задължителната форма и с него не се налага явно престъпление или явно неизпълнимо положение, както и ако не е издаден въз основа на нищожен акт, актът може да бъде унищожаем, но не е нищожен.

Доказателствата по делото и гореизложеното безспорно доказват, че такъв субект съществува и той има властта (компетентността) да направи задължително волеизявление с предмета по чл. 44, ал. 6, 9 и 10 ЗЧРБ, както и че актът е в исканата от закона писмена форма и не налага очевидно престъпление, явно невъзможни положения и не се основа на нищожен административен акт. Дали волеизявлението е направено при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона е извън предмета на първоинстанционното съдебно производство, тъй като това са пороци, които могат да обосноват унищожаемост, не и нищожност.

С оглед на горното основният довод на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на твърдяната от него възраст е неотносим към правилността на обжалваното решение, защото това е довод, който има отношение към унищожаемостта, не и към нищожността на Заповед № УРИ-4518-ОЧ-391. Такива са и доводите му за нарушение на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ.

Видно от изложеното обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд