Решение № 15521 от 24.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13141/2011 г.

Решение № 15521 от 24.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13141/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по жалба на "Артексперт" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Георги Иванов Георгиев, подадена чрез упълномощен адв. Джелепов, против решение № 1078 от 30.08.2011 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 831/2011 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Стоянова се релевират възражения срещу изводите на комисията относно съответствието на офертата на "Артексперт" ООД с изискванията на възложителя за техническите възможности на участниците, предвидени в т. III. 2.3.) от обявлението за поръчката. Жалбоподателят твърди, че представените нови декларации от всички участници в изпълнение на указанията на комисията са достатъчни за установяване на спорните обстоятелства и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и да потвърди решението на кмета на община Пловдив за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка.

Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Пловдив не изразяват становища по жалбата.

Заинтересованата страна - "Паулина" ООД, гр. Пловдив оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Костов, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна и при условията на евентуалност претендира връщане на преписката на КЗК за произнасяне по всички възражения, релевирани пред тази комисия.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 1078 от 30.08.2011 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 10 РОП 30 (4)/09.06.2011 г. на кмета на община Пловдив, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на ПУП - ПУР Смесена многофункционална зона Юг с устройствени зони, Район "Южен", гр. Пловдив" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на документите от плик № 1 "Документи за подбор" с изискванията на възложителя, при спазване на мотивите изложени в същото решение.

За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е приела за основателни възраженията на "Паулина" ООД, касаещи допустимостта на офертата на класирания на първо място участник относно допълнително представените доказателства от участника "Артексперт" ООД във връзка със съдържанието на декларацията на инж. Елка Ганева. В мотивите на атакуваното решение на КЗК е отразено, че възложителят не е изпълнил указанията, дадени с решение № 259 от 08.03.2011 г. по преписка № 149/2011 г. на КЗК.

Органът по преразглеждането е преценил, че конкурсната комисия е приела декларацията, подписана от инженер - координатора Елка Ганева, като не е отчела обстоятелството, че в нея са включени и нови обекти, един от обектите липсва, като за всички обекти само е декларирано, че са с обхват големи градски части над три квартала или цели населени места от първи до четвърти функционален тип съгласно изискването по т. III. 2. от обявлението. КЗК е констатирала, че към декларацията не са представени никакви доказателства, като служебни бележки, референции или други документи от подобен характер, доказващи съответните обстоятелства и назначената от възложителя комисия не е извършила служебна проверка на посочения в т. 5 от декларацията ПУП-ПР (план за изменение на улична регулация и вертикално планиране) на ул. "Георги Бенев" в Северна производствена зона на гр. Пловдив (I-ви ф. тип, 15 квартал, 2008 г.), доколкото се касае за обект, възложен от община Пловдив.

От тук е изведен изводът, че конкурсната комисия е следвало съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, да предложи "Артексперт" ООД за отстраняване, като представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, защото инженер- комуникаторът не e доказал, че изработените най-малко 3 /три/ ПУП-а обхващат големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р България/.

Настоящият съдебен състав не споделя тезата на КЗК и счита, че обжалваното решение е постановено в нарушение изискванията на ЗОП и на одобрената от възложителя конкурсна документация. Това е така, защото по делото няма спор относно обстоятелствата, че процесната процедура е открита с решение № 10 РОП 30/08.09.2010 г. на кмета на община Пловдив като вид "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: Изготвяне на ПУП - ПУР Смесена многофункционална зона Юг с устройствени зони, Район "Южен", гр. Пловдив" и със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. КЗК точно е констатирала, че в т. III. 2.3).

"Технически възможности" от обявлението, като "Минимални изисквания" са посочени следните изисквания: 1. Всеки един от лицата, отговорни за изпълнение предмета на поръчката (водещите специалисти - проектанти, отговорни за изпълнение предмета на поръчката) в проектантския колектив следва да е изпълнил: - за архитектите/ урбанистите - да са разработили най-малко 3 /три/ ПУП-а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р. България/;

• за инженерите- геодезисти - да са изработили най-малко 3 /три/ ПУП-а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р. България/; - за инженерите - комуникатори - да са изработили най-малко 3 /три/ ПУП-а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р. България/; - за инженери ВиК - да са изработили най-малко 3 /три/ ПУП

-а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р България/; -за инженери Ел - да са изработили най-малко 3 /три/ ПУП -а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р България/. Като изискуеми документи по т. III. 2.3.) "Технически възможности" от обявлението е предвидено:

1. Списък на лицата, отговорни за изпълнение предмета на поръчката, с изрично посочване на съответната специалност и квалификация, доказани със: 1.1. документи, удостоверяващи образованието и/или професионалната квалификация на лицата, отговорни за изпълнение предмета на поръчката (водещите специалисти - проектанти, отговорни за изпълнение предмета на поръчката); 1.2. копия от удостоверения за пълна проектантска правоспособност на лицата, отговорни за изпълнение предмета на поръчката;

1.3. копия от полици застраховка професионална отговорност на всички лица, включени в проектантския колектив; 1.4. декларация за изпълнени обекти, сходни с предмета на поръчката, съгласно т. 1 от "Минимални изисквания" - попълнена от всеки един от лицата, отговорни за изпълнение на поръчката. Безспорно е, че в офертата на "Артексперт" ООД като инженер - координатор е вписано лицето за инж. Елка Ганева, относно която са приложени: диплома за завършено висше образование специалност "транспортно строителство - пътно строителство", удостоверение за пълна проектантска правоспособност от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране по част конструктивна на транспортни съоръжения и организация и безопасност на движението, декларация за участие в проектирането на по - големи обекти, като са посочени 3 броя ПУП - а, както следва:

ПУП - план за застрояване к. я. "Райковски ливади" - гр. Смолян, ПУП-ПУР за кв. "Христо Смирненски" - гр. Варна, ПУП-ПУР на местност "Манзул" - гр. Панагюрище, Главна пътна комуникация - кв. "Устово" и кв. "Райково" от гр. Смолян. С решение № 259/08.03.2011 на КЗК по преписка № КЗК -149/2011 г., КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 10 РОП 30 (1)/19.01.2011 г. на кмета на община Пловдив, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на процесната обществена поръчка "Артексперт" ООД, като преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на документите от плик № 1 "Документи за подбор" с изискванията на възложителя, при спазване на мотивите в решението, в които е вписано, че назначената от възложителя комисия следва при отварянето на плик № 1 на участника "Артексперт" ООД съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да изиска от участника по отношение на представената декларация от инженер - комуникатора, доказателства относно факта посочените ПУП и ПУП- ПУР обхващат ли изискуемите от възложителя големи градски части над три квартала или не.

В изпълнение на посочените указания назначената от възложителя с решение № 259/08.03.2011 г. конкурсна комисия след обсъждане мотивите на горепосоченото решение е преценила, че следва да изиска от участниците разяснения на основания чл. 68, ал. 11 от ЗОП относно това посочените от отговорните лица за изпълнение на поръчката изпълнени ПУП и ПУП-ПУР обхващат ли големи градски части над три квартала. От текста на протокола от заседанието на комисията, проведено на 31.05.2011 г. е видно, че са постъпили 4 бр. писма: писмо вх. № 10 РЗК405/25/ от 21.04.2011 г. от "Артексперт" ООД, писмо вх. № 10РОП30/3/ от 29.04.2011 г. от "Паулина" ООД, писмо вх. № 10РЗК405/33/ от 13.05.2011 г. от "Палас" ЕООД и писмо вх. № 10РЗК405/34/ от 19.05.2011 г. от "Ситиплан" ООД. Назначената от възложителя комисия се е запознала с писмото на "Артексперт" ООД и е установила, че с него се декларира, че посочените 6 бр. лица отговорни за изпълнение на поръчката - арх. Георги Георгиев, арх. Розалин Гьопсов, инж. Сийка Николова, инж. Ангел Марков, инж. Михаил Никодимов и инж. Елка Ганева са разработили ПУП и ПУП-ПУР съгласно чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗУТ за големи градски части над три квартала. Към посоченото писмо са приложени 6 бр. декларации, с които изрично е уточнен обхвата на изработените от тях ПУП и ПУП-ПУР.

Комисията е констатирала, че към същото писмо с вх. № 10РЗК 405/25/21.04.2011 г. е приложена декларация от инж. Елка Ганева, в която това лице е декларира, че е участвало при проектирането на следните по-големи обекти, които съгласно разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗУТ представляват вид подробен устройствен план, както следва: 1./ ПУП-ПР (план за улична регулация и вертикална планировка) обхващаща ( кварталите Устово, Райково и Смолян - повече от 20 квартала. Комуникацията преминава и през трите квартала на Смолян (II ф. тип, 2001 г); . 2./ ПУП-ПРЗ на Курортно ядро "Райковски ливади" гр. Смолян (над 20 квартала, II-ри ф. тип, 2008 г.); . 3./ ПУП-ПУР - изменение на улична регулация на бул. "Христо Смирненски" в кв. "Младост"- гр. Варна (над 8 квартала, I-ви ф. тип, 2008 г.);

4./ ПУП (ЗРП) на ЦГЧ - гр. Сапарева баня (над 20 квартала, IV ф. тип, 2002 г); 5./ ПУП-ПР (план за изменение на улична регулация и вертикално планиране) по ул. "Георги Бенев" в Северна производствена зона на гр. Пловдив (I-ви ф. тип, 15 квартала, 2008 г.) и други. Конкурсната комисия е счела, че участникът "Артексперт" ООД покрива изискванията на възложителя, посочени обявлението за обществената поръчка и е пристъпила към оценка на офертите, съгласно утвърдената методика. Жалбоподателят в производството пред КЗК - "Паулина" ООД е оспорил декларираните данни от инж. Елка Ганева, като се е позовал на три писма:

писмо от община Варна изх. № ЗА018615/06.06.2011 г., писмо от община Панагюрище изх. № 70-00- 604 (1)730.05.2011 г. и писмо от община Смолян изх. № ДЛ002737/07.06.2011 г., от които КЗК е извела заключение, че назначената от възложителя комисия не е установила дали инж. Елка Ганева не е участвала като проектант по част "Пътна" в изискуемите ПУП и ПУП -ПУР в обхват големи градски части над три квартала или цели населени места от първи до четвърт и функционален тип - не е изискала доказателства, като служебни бележки, референции или други документи от подобен характер, доказващи декларираните обстоятелства и конкурсната комисия не е извършила служебна проверка на посочения в т. 5 от декларацията ПУП-ПР (план за изменение на улична регулация и вертикално планиране) на ул. "Георги Бенев" в Северна производствена зона на гр. Пловдив (I-ви ф. тип, 15 квартал, 2008 г.), тъй като се касае за обект, който е възложен от община Пловдив. Съдът не възприема становището на КЗК, защото то е в противоречие с изискванията на възложителя, регламентиращи изискуемите документи по т. III. 2.3.)

"Технически възможности" от обявлението, в които е предвидено в т. 1.4. - декларация за изпълнени обекти, сходни с предмета на поръчката, съгласно т. 1 от "Минимални изисквания" - попълнена от всеки един от лицата, отговорни за изпълнение на поръчката. Следователно изричната воля на възложителя е изискването относно спорния инженер - координатор да се доказва единствено с декларация от това лице, че е изработило най-малко 3 /три/ ПУП -а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително/. При първото разглеждане на спора пред КЗК е установено, че представената декларация не съответства на това изискване в частта й относно обхвата на кварталите, съответно населените места и е дадено задължително указание да се изискат доказателства относно посоченото обстоятелство.

С оглед на това конкурсната комисия е изискала нови декларации от участниците, с което е изпълнила указанието на КЗК и изискванията на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Съдът счита, че назначената от възложителя комисия е допуснала техническа грешка в изписването на основанието - вместо чл. 68, ал. 8 от ЗОП е вписала чл. 68, ал. 11 от ЗОП, който текст се отнася само за доказателства във връзка с пликове № 2 и № 3, но тази грешка не е основание за отмяна на решението на възложителя, защото не води до незаконосъобразност.

Решаващият съдебен състав намира, че конкурсната комисия е изискала от участниците липсващи документи по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и именно такъв документ - нова декларация е представена от страна на "Артексперт" ООД, подписана от инженер - координатора инж. Елка Ганева, в която е декларирано участие в проектирането на пет обекта: 1./ ПУП-ПР (план за улична регулация и вертикална планировка) обхващаща ( кварталите Устово, Райково и Смолян - повече от 20 квартала, като комуникацията преминава и през трите квартала на Смолян (II ф. тип, 2001 г); 2./ ПУП-ПРЗ на Курортно ядро "Райковски ливади" гр. Смолян (над 20 квартала, II-ри ф. тип, 2008 г.); 3./ ПУП-ПУР - изменение на улична регулация на бул. "Христо Смирненски" в кв. "Младост"- гр. Варна (над 8 квартала, I-ви ф. тип, 2008 г.); 4./ ПУП (ЗРП) на ЦГЧ - гр. Сапарева баня (над 20 квартала, IV ф. тип, 2002 г); 5./ ПУП-ПР (план за изменение на улична регулация и вертикално планиране) по ул. "Георги Бенев" в Северна производствена зона на гр. Пловдив (I-ви ф. тип, 15 квартала, 2008 г.).

Следователно в конкретния случай е налице пълно изпълнение на условията на възложителя - неговото изискване е за представяне на декларация и точно такава е подписаната от инженер - координатора декларация е приложена към офертата на "Артексперт" ООД. Указанието, дадено в решението на КЗК е било за представяне на доказателства и то е изпълнено, тъй като документът за доказване на спорното обстоятелство е именно декларация.

Нито ЗОП, нито одобрената от възложителя конкурсна документация задължават конкурсната комисия да изисква друг вид доказателства - служебни бележки, референции или други документи, доказващи съответните обстоятелства, както и извършване на служебна проверка на декларираните данни. Следва да се има предвид и правнорелевантния факт, че жалбоподателят пред КЗК - "Паулина" ООД също е приложил към офертата си само изискуемата декларация и никакви други документи, които не са предвидени в одобрената документация.

Относно обстоятелството, че в новата декларация на инж. Елка Ганева не е включен първоначално декларирания проект - ПУП-ПУР на местност "Манзул" - гр. Панагюрище, а са вписани три нови проекта, настоящият съдебен състав счита, че не е осъществено нарушение, защото съобразно указанието на конкурсната комисия по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП участникът в процедурата е представил нов редовен, съответно липсващ документ, който може да е с различно съдържание от първоначално представения документ.

По отношение на описаните по- горе три писма, чрез които "Паулина" ООД се е стремило да опровергае истинността на декларираните от инж. Елка Ганева данни, съдът счита, че са без правно значение за спора и не доказват незаконосъобразност при постановяване на процесното решение на възложителя. Това е така, защото ПУП-ПУР на местност "Манзул" - гр. Панагюрище изобщо не фигурира в новата декларация на инженер - координатора, съдържаща пет броя ПУП-а и дори хипотетично да се приеме, че с писмата от община Варна и от община Смолян относно ПУП-ПРЗ на курортно ядро "Райковски ливади" се оборват в някаква степен т. 2 и т. 3 от декларацията на инж. Елка Ганева, в същата остават изискуемите три броя проекта, което е в пълно съответствие с изискването на възложителя относно инженерите - комуникатори - да са изработили най-малко 3 /три/ ПУП -а /подробни устройствени планове/ за големи градски части /над три квартала/ или цели населени места от първи до четвърти функционален тип включително /съгласно категоризацията на населените места в Р. България/.

Като е достигнала до обратния извод, КЗК е допуснала неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 68, ал. 8 и чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, което обстоятелство изисква отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на "Паулина" ООД, гр. Пловдив. Относно претенцията на заинтересованата страна при условията на евентуалност да се върне преписката на КЗК, която не се била произнесла по всички възражения, релевирани пред нея, решаващият съдебен състав счита, че е неоснователно. От страна на "Паулина" ООД не е подадена жалба срещу решението на КЗК, както и не е поискано допълване на обжалваното решение на КЗК, а при своевременно постъпило искане в този смисъл, по него би следвало да се произнесе органът по преразглеждането, а не съда.

По изложените съображения и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение