Решение № 3367 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14616/2008 г.

Решение № 3367 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14616/2008 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. с чл. 160 ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 703 от 10.10.2008 г., постановено по адм. дело № 1367 по описа за 2008 година на Административен съд - София град, с което е отменен РА № 20003972 от 28.11.2007 г., издаден от ТД на НАП София, потвърден с решение № 227 от 5.2.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София при ЦУ на НАП, за допълнително начислен ДДС в размер на 21048, 73 лв. за периода на м. 3.2007 г. на "БЛД София Тауър" АД, гр. София. Твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209 т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска решението да бъде отменено и да им се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по така подадената касационна жалба - "БЛД София Тауър"АД, чрез процесуалния представител взема решение за неоснователност на касационната жалба. Развива подробни съображения в представени по делото писмени бележки и претендира заплащане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба по наведените в нея касационни основания, предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е бил РА № 20003972 от 28.11.2007 г., издаден от ТД на НАП София, потвърден с решение № 227 от 5.2.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София при ЦУ на НАП, за допълнително начислен ДДС в размер на 21048, 73 лв. за периода на м. 3.2007 г. на "БЛД София Тауър" АД, гр. София. За да отмени акта съда е приел, че органа по приходите неправилно е определил, че доставката на тръби и окомплектовка по договор № 8 от 5.02.2007 г. по фактура № 11 от 26.3.2007 г., издадена от ЕТ "Строител-Радослав Маринчев" на ответника е безвъзмездна доставка от друга страна от "БЛД София Тауър"АД на "Фотуна констракшън" АД по смисъла на § 1 т. 34 от ДР на ЗДДС, тъй като дружеството-ответник по касация било заплатило стоки и услуги с цел подобрение в чужд ДМА. Изложени са мотиви, че възложената и извършена от страна на ЕТ "Строител" работа по изместване на топлопровода във връзка със съществуващите конструкции на недвижимия имот, находящи се върху земя, собственост на "Фортуна кънстакшън"АД не може да се приеме, че е безвъзмездна доставка, защото за дружеството съществува пряк и непосредствен икономически интерес от премахване на съществуващи сгради и съоръжения, в имота на "Фортуна кънстракшън" АД, тъй като с разрушаването ми ще се даде възможността да се реализира правото на строеж, учредено в полза на "БЛД София Тауър" за изграждането на сградата, описана в предварителен договор от 5.9.2006 г. Решението е правилно, съобразено с материалния закон. Няма допуснати нарушения при преценка на фактите, за които няма спор и приложимите норми, както се твърди в касационната жалба. Съдът е анализирал доказателствата, включително и изготвената съдебно-счетоводна експертиза относно счетоводното отразяване на сумите съобразно Международните счетоводни стандарти и е достигнал до законосъобразни изводи. По фактура № 11 от 26.3.2007 г., издадена от ЕТ "Строител-Р. Минчев" дружеството е получило услуга с предмет доставка на тръби и окомплектовка по договор № 8 от 5.2.2007 г. в имот, собственост на "Фортуна Кънстракшън"АД. Между това дружество и ответника по касация е сключен предварителен договор за учредяване на право на строеж върху недвижим имот на 9.5.2005 г. - според него "Фортуна Кънстракшън"АД се задължава да учреди по нотариален ред право на строеж върху собствения си имот на бул. "Дж. Баучер" № 100, а купувача се задължава да изгради за своя сметка луксозна жилищна сграда с търговски център на площ 33000 кв. м. Отново според предварителния договор "Фортуна Кънстракшън"АД ще придобие собствеността без построените върху и под имота сгради и съоръжения посредством нот. акт от "ЧАД Зографски"АД и да предостави на "БЛД София Тауър"АД нотариална декларация, че това дружество де отказва от правото на строеж върху построените под и върху земята сгради и съоръжения. Следва да се прехвърли собствеността върху земята от "Чад Зографски" на "Фортуна Кънстакшън"АД, да се разрушат съществуващите сгради и съоръжения под и над земята и да бъде деклариран отказ на дружеството "ЧАД Зографски" отказа от правото на строеж, и едва тогава да се учреди от друга страна правото на строеж на дружеството-ответник. Следователно не може да се приложи текста на чл. 9 ал. 3 т. 2 от ЗДДС, тъй като там се визира безвъзмездна доставка на услуга за лични нужди на трети лица, а в случая извършената услуга е за стопанските нужди на самото дружество-ответник, с оглед учредяването в негова полза на правото на строеж. Трябва да се отбележи, че и в решението на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София не е възприет извода за приложимост на чл. 9 ал. 3 т. 2 от ЗДДС. От друга страна не може да се възприеме и приетото от директора, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 70 ал. 1 т. 2 от ЗДДС - по процесната фактура на ЕТ "Строител" не се следва данъчен кредит в този размер, тъй като последващата доставка е безвъзмездна. За да се приложи обаче този текст е необходимо стоките или услугите да са с предназначение безвъзмездна доставка. Това в случая не е така, не се установява процесната стока да е за последваща безвъзмездна доставка между ответника по касация и "Фортуна Кънстракшън" АД, както и, че в предварителния договор за учредяване на правото на строеж е обвързано с нотариално заверена декларация на собственика на имота за свързването й с изграждане на сграда върху терена. Достигайки до този извод съда е формирал законосъобразен акт. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация следва да се присъдят направените разноски в размер, съгласно приложените доказателства, на 1056 лв. По изложените съображения на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение