Решение № 2751 от 1.3.2021 г. на ВАС по адм. д. № 642/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Кумир - Си ЕООД, със седалище в гр. Стара Загора, против решение 999 от 10.12.2020 г. по преписка КЗК-686/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против Решение 10-00-2264/25.08.2020 г. на кмета на Община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената възлагателна процедура. Твърди се неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Иска се отмяната му и връщане на преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Възложителят Община Стара Загора, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът Брадърс Комерс ООД с молба-становище от 26.01.2021 г. оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я остави без уважение и да потвърди обжалваното решение на КЗК. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с факта, че неизпълнението на изискването на възложителя да се даде описание на вероятността от настъпване на идентифицираните от него рискове е основание за отстраняване от участие съгласно документацията за участие и чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от Кумир - Си ЕООД против Решение 10-00-2264/ 25.08.2020 г. на кмета на Община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинските заведения и общинско предприятие ученическо хранене в гр. Стара Загора в частта по обособена позиция 1, открита с Решение 10-00-1298 от дата 08.05.2020 г. на възложителя. С посоченото решение, на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП Кумир - Си ЕООД е отстранен от участие за обособена позиция 1, а на първо място е класиран и е определен за изпълнител Брадърс Комерс ООД. С жалбата са изложени възражения за непълнота и неяснота на мотивите на оценителната комисия, тъй като същите не позволяват да се установи дали в представеното от участника предложение не са засегнати всички рискове или те са засегнати, но не са представени всички техни елементи. Сочи се, че независимо от приетото от комисията, в обяснителната записка на участника са представени всички елементи на риска. Възложителят е представил по реда на чл. 200, ал. 2 от ЗОП писмено становище за неоснователност на жалбата и е приложил относимите части от възлагателната преписка - откриването и обявяването, утвърдената конкурсна документация, протоколите от работата на назначената конкурсна комисия. Приложил е техническото предложение на участника Кумир - Си ЕООД ведно с представената обяснителна записка. За да постанови решението си КЗК е приела за установено, че комисията за разглеждане и оценка на офертите, назначена със Заповед 10-00-1791/26.06.2020 г. на Кмета на Община Стара Загора за провеждане на откритата процедура /оценителната комисия/ е констатирала, че участниците Брадърс Комерс ООД и Кумир - СИ ЕООД отговарят на критериите за подбор и съответно ги е допуснала до етапа на отваряне и разглеждане на техническите предложения. Участникът Кумир - СИ ЕООД е представил техническо предложение за изпълнение предмета на поръчката за обособена позиция 1, към което е приложена подробна обяснителна записка относно управлението на идентифицираните от възложителя 7 риска, като е посочил обхват, степен на въздействие на риска върху изпълнението на обществената поръчка, както и мерки за недопускане/предотвратяване на риска и Мерки за преодоляване на риска. Видно от Протокола от 10.07.2020 г. за разглеждане на техническите предложения, оценителната комисия при разглеждане на предложението на Кумир - СИ ЕООД е установила, че в представената програма за управление на риска са установени липси за следните рискове: Риск, свързан с промяна на цените; Риск от ненавременна доставка; Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката или част от нея; Невъзможност да се покрият стандартите за качество; Риск от доставка на негодни за употреба хранителни продукти; Риск от неточно или частично изпълнение на подадените заявки; Риск, свързан с управление на човешките ресурси напускане или продължително отсъствие на служители на ключови позиции. Липсите се заключават в това, че не е определена вероятността за настъпване на съответния риск върху изпълнението на обществената поръчка, като посочената от участника вероятност за настъпването му не може да бъде призната от комисията. Изложението в посочените части касае обхвата на риска. Видно от подробно изложената фактическа обстановка, Кумир - СИ ЕООД не е представил каквото и да било описание или предложение за вероятността от настъпване за седемте идентифицирани от възложителя рискове, включително и в обяснителната записка, където единствено е записано вероятността от настъпване и степен на въздействие, без да е дадено описание, дали има вероятност от настъпването на всеки от рисковете. При постановяване на Решение 10-00-2264/25.08.2020 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената възлагателна процедура, кметът на Община Стара Загора е приел констатациите и изводите отразени в протокола по чл. 54, ал. 7 от ЗОП, протокола за разглеждане на техническите предложения и протокола за разглеждане на ценовите предложения. Изложеното по-горе е обсъдено от КЗК в приетите за установени факти, които са залегнали в направените правни изводи, съдържащи отговори на поставените от жалбоподателя въпроси за законосъобразността на проведената процедура. Комисията, базирайки се на представеното от жалбоподателя техническо предложение, е приела за неоснователно и твърдението му, че е отстранен незаконосъобразно от процедурата. При въведено с документацията за участие задължително изискване за представяне на подробна обяснителна записка относно идентифицираните от възложителя седем риска, която да съдържа обхват, вероятност за настъпване и степен на въздействие на всеки от рисковете върху изпълнението на обществената поръчка, както и описание на мерките за недопускане/предотвратяване на риска и мерките за преодоляване на риска, липсата на описание на всеки един от изискуемите елементи се явява основание за отстраняване на търговското дружество от участие. КЗК е направила краен извод за незаконосъобразност на жалбата, поради което я е оставила без уважение. Обжалваното решение е правилно. В касационната жалба основно се повтарят възраженията за незаконосъобразно отстраняване на участника поради липса на конкретно определени от възложителя условия относно описанието или изражението на вероятността от настъпване на риска, както и тези за липса на мотиви в представените протоколи и решения на възложителя. Като допълнителен довод е изложена липсата на цялостно проучване на КЗК по обстоятелствата в жалбата. Върховният административен съд, в настоящият състав на четвърто отделение намира, че всяко отклонение от изискванията в техническата спецификация би довело до отстраняване на съответния участник от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като според чл. 101, ал. 5 при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Ето защо следва да бъдат споделени изводите на КЗК относно формалния характер на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Като не е представил каквото и да било описание или предложение за вероятността от настъпване за седемте идентифицирани от възложителя риска, включително и в обяснителната записка, Кумир - Си ЕООД не се е съобразил с предварително заложените изисквания на възложителя, поради което правилно участникът е бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, в какъвто смисъл са мотивите на КЗК. Не може да бъде споделена тезата на касационния жалбоподател за липса на яснота в поставените от възложителя условия за съответните рискове, доколкото всяко от тях съдържа конкретно описание, а неразбирането му може да се дължи на неправилно тълкуване. Неоснователни се явяват доводите за липса на мотиви в съставените протоколи и съответно решението на възложителя, в рамките на проведена процедура. В Протокола от 10.07.2020 г. за разглеждане на техническите предложения, оценителната комисия е обсъдила подробно всеки един от пропуските на кандидата по отношение на идентифицираните рискове, при отчитане на обстоятелството, че изискванията към начина на управление на риска са кумулативни. Протоколът е издаден при спазване на изискванията на чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, като комисията е извършила анализ на изложеното от участника в техническото предложение и обяснителната записка спрямо изискванията на възложителя, залегнали в документацията. Решението от своя страна е издадено при приемане на фактическите констатации на комисията, назначена със Заповед 10-00-1791/26.06.2020 г., служещи за фактически основания за приемането му. Противно на релевираните от касационния жалбоподател твърдения, КЗК е изследвала всички своевременно заявени с жалбата оплаквания, предмет на проучване по преписката съгласно чл. 207 от ЗОП. Техническите предложения на останалите участници в обявената открита процедура нямат отношение към спорния предмет и не установяват нови фактически положения, респективно не обосноват други правни изводи. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно искането на процесуалния представител на кмета на Община Стара Загора присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова Кумир - Си ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Община Стара Загора сумата от 150 лева, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Същевременно искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,