Решение № 275 от 8.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 1459/2011 г.

Решение № 275 от 8.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 1459/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалби на двамата подсъдими по делото - 1. две жалби от подсъдимия М. Ю. от Република Турция, едната изготвена от защитника му К. Т. от Пловдивския АК и втората от защитника му И. С. от САК; 2. жалба от служебния защитник на втория подсъдим Б. И. К. - адвокат И. У. от Хасковския АК, срещу въззивно решение № 9/31.01.2011 г. по в н о х д № 578/2010 г. по описа на Пловдивския апелативен съд.

В жалбите на първия подсъдим са въведени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 НПК. По първото основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК за допуснато нарушение на закона се оспорва изцяло авторството с позоваване на това, че този подсъдим е пътувал в колата, но като такъв нито е превозвал, нито е пренасял наркотични вещества, а освен това не е знаел, че водачът на колата - другият подсъдим, превозва такива забранени вещества. По това основание искането е за отмяна на въззивното решение и оправдаването на подсъдимия от третата инстанция. По същото основание се оспорва и съставомерността на деянието, относно елемента "без знанието и разрешението на митниците" като се твърди, че на подсъдимите изобщо не е дадена възможност за деклариране на пренасяната стока.

По второто основание за допуснати съществени процесуални нарушения, основното възражение е, че е допуснато нарушение на основния принцип по чл. 303, ал. 2 НПК - съдът признава подсъдимия за виновен, когато обвинението е доказано по несъмнен начин. Твърди се, че това условие не е налице. Позовава се на презумпцията за невиновност по чл. 16 НПК и на решения на ВКС като практика по приложението на цитираните процесуални норми.

По същото основание са въведени доводи за допуснато нарушение на принципа за разкриване на обективната истина, поради отказ на въззивния съд да допусне повторна физикохимическа експертиза, с което е опорочено точното установяване на количеството и стойността на предмета на престъплението.

Останалите възражения касаят необосноваността на въззивното решение.

Алтернативно на исканията за оправдаване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане, е направено такова за намаляване на наказанието лишаване от свобода и глобата, поради наличие на касационното основание за явна несправедливост на наказанието по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК.

В жалбата на втория адвокат на този подсъдим са въведени същите касационни основания с доводи предимно за необоснованост на изводите на съдилищата по въпросите посочени в чл. 301, т. 1 - 3 НПК. Направено безалтернативно искане за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия от третата инстанция.

1. В жалбата на втория подсъдим също са въведени всички касационни основния. По основанието за допуснато нарушение на закона се твърди, че неправилно случаят е квалифициран "като особено тежък", поради липса на данни за изискуемите от чл. 93, т. 8 НК обстоятелства. Вместо на такива, съдът се е позовал на факти свързани с начина на извършване на деянието и поведението на подсъдимите при митническата проверка.

Оспорва се въззивното решение и по основанието за допуснато съществено процесуално нарушение, поради това, че е нарушена нормата на чл. 301, ал. 2 от НПК, която изисква когато подсъдимите са няколко лица, съдът да обсъжда и решава въпросите по ал. 1, за всяко лице поотделно.

По третото касационно основание, за явна несправедливост на наказанието, се иска намаляване на наказанията от третата инстанция, поради това, че съдилищата не са отчели тежкото семейно и финансово състояние на подсъдимия Б. И..

Направени са съответните искания при алтернативност - да се измени въззивното решение, като се преквалифицира деянието като по-леко наказуемо по чл. 242, ал. 2 НК и се намали размера на наказанието лишаване от свобода и се отмени наказанието глоба; другото искане е за намаляване на наказанията като явно несправедливи.

Пред касационната инстанция двамата жалбоподатели се явяват лично и със защитниците си.

Процесуалният представител на първия - адвокат С. от САК, поддържа изцяло втората касационна жалба, по изложените в нея съображения. Вторият защитник - К. Т. от ПАК, редовно призован, не се явява, но е представил писмена защита. В нея буквално се преповтарят доводите и исканията отразени в касационната жалба изготвена от същия защитник.

Защитникът на втория подсъдим - адвокат У., пледира по основанията въведени с касационната жалба и исканията за преквалификация на деянието и намаляване на наказанията.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите о оставяне на въззивното решение в сила.

Защитникът на първия подсъдим в реплика възразява срещу тезата му, изградена само на предположения, в разрез с принципа за забраната присъдата да почива на предположения.

В последната си дума подсъдимият Ю. заявява, че няма нищо общо с превозваната стока, твърди, че е болен и представя медицински документа с диагноза "туберкулоза на белия дроб". Иска намаляване на наказанията.

Вторият подсъдим признава вината си и иска намаляване на наказанието.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Жалбите са неоснователни.

С присъда № 219/3.11.2010 г., състав на Хасковския окръжен съд е признал подсъдимия Б. И. К., за виновен в това, че на 30.05.2010 г. при влизане в страната, на ГКПП "Капитан А. ", в съучастие с М. Ю., като съизвършител, без надлежно разрешително пренесъл през границата на страната ни с лек автомобил марка "Фиат А. " с турска регистрация високо рисково наркотично вещество - хероин, с общо нетно тегло 38,701 кг със съдържание на активен компонент от 18.1 до 27.3 тегловни %, на стойност 1 935 050 лева, в особено големи размери и представляващ особено тежък случай - прест. по чл. 242, ал. 4, пр. 1 във вр. с ал. 2 пр. 1 и чл. 20, ал. 2 НК. На основание чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от НК на този подсъдим му е наложено наказание лишаване от свобода под предвидения минимум, в размер на 13 години, което да се изтърпи в затвор при строг първоначален режим, както и наказанието глоба в размер на 100 000 лева.

Със същата присъда е признат за виновен и подсъдимия М. Ю., в това, че на 30.05.2010 г. при влизане в страната, на ГКПП "Капитан А. ", в съучастие с Б. К., като съизвършител, без надлежно разрешително пренесъл през границата на страната ни с лек автомобил марка "Фиат А. " с турска регистрация, високо рисково наркотично вещество - хероин, с общо нетно тегло 38,701 кг със съдържание на активен компонент от 18.1 до 27.3 тегловни %, на стойност 1 935 050 лева, в особено големи размери и представляващ особено тежък случай - прест. по чл. 242, ал. 4, пр. 1 във вр. с ал. 2 пр. 1 и чл. 20, ал. 2 НК. На основание чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от НК и на този подсъдим му е наложено наказание лишаване от свобода под предвидения минимум, в размер на 12 години, което да се изтърпи в затвор при строг първоначален режим, както и наказанието глоба в размер на 100 000 лева.

По отношение на двамата е приложен чл. 59, ал. 1 НК и е зачетено времето на задържането под стража от 30.05.2010 г.

На основание чл. 242, ал. 7 от НК е отнет предмета на престъплението - 38,701 кг хероин.

На основание чл. 242, ал. 8 НК е отнет в полза на държавата лекия автомобил "Фиат А. ", собственост на подсъдимия Б. К.

Съдът се е разпоредил и с другите веществени доказателства и е присъдил разноските по делото в тежест на двамата подсъдими.

С атакуваното въззивно решение тази присъда е изменена само по отношение размера на присъдените разноски. В останалата част е потвърдена.

1. По доводите в жалбата на подсъдимия Ю.:

По основанието за допуснато нарушение на материалния закон, доводите изложени от защитата са същите каквито са изложени пред въззивния съд, който от своя страна изчерпателно и задълбочено ги е обсъдил - вж л. 65 - 67 от съобразителната част на решението. Настоящият състав споделя извода, че субективната страна на престъплението за което е обвинен Ю. се установява от неговите действия и поведението му преди и по време на митническата проверка - опита му да заблуди митническия служител като представи чужд документ за самоличност, намерението му да се смеси с други пътници от преминаващ границата автобус и голословното му твърдение, че е такъв пътник и документите му са в автобуса. Освен това, предходните инстанции правилно са се позовали на обстоятелството, че двамата подсъдими за кратък период от време - 8.05. - 30.05.2010 г. три пъти със същия автомобил са пътували по същия маршрут - Турция - Румъния, като престоя им в крайната дестинация е бил за твърде кратко време. Изводите на апелативния съд за съучастие на този подсъдим в контрабандното пренасяне на предмета на престъплението през границата на ГКПП Капитан А., са законосъобразни, поради което не е налице въведеното касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК.

В отговор на доводите, с които се оспорва съставомерността на деянието, поради това, че митническите органи не са предоставили митническа декларация на подсъдимите, следва да се има предвид, че липсва корелативна връзка между съставите на престъплението по чл. 242, ал. 1 НК /който пренесе през границата на страната стоки без знанието и разрешението на митницата.../ и по чл. 242, ал. 2 НК /който без надлежно разрешително пренесе през границата на страната наркотични вещества и/или техните аналози.../ Двата състава са напълно самостоятелни и не се намират в съотношение на основен към квалифициран или общ към специален. Те съдържат собствени белези от обективна страна, самостоятелен предмет на престъпление, включително и самостоятелно посочено изпълнително деяние. Изразът "надлежно разрешително" по чл. 242, ал. 2 НК не кореспондира с израза "разрешение на митницата" по чл. 242, ал. 1 НК. Липсата на надлежно разрешение не означава липса на разрешение от митническите власти, тъй като съгласно чл. 32 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите разрешителното в хипотезата на чл. 242, ал. 2 НК се издава не от митническата администрация, а от министъра на здравеопазването или от оправомощен от него зам. министър при условията и по реда на Наредба на МС и то само за вещества по приложения № 1 и № 2 от закона /т. е. без хероин/ и само за случаите, когато веществата са предназначени за медицински цели. Поради това, възраженията за несъставомерност на престъплението, за което подсъдимия Ю. е признат за виновен, са неоснователни.

По доводите за допуснати съществени процесуални нарушения: Преди всичко, следва да се посочи, че по конкретното възражение за нарушение на основния принцип по чл. 303, ал. 2 НПК, въззивният съд по реда на задълженията си за цялостна проверка на присъдата на първата инстанция, при новия пълен анализ на фактите и доказателствата, е достигнал до законосъобразния извод за съпричастност на подсъдимия Ю. към контрабандата, предмет на обвинението. При това са обсъдени всички доводи за необоснованост, направени пред въззивния съд, които са в основата на защитната теза, че подсъдимият Ю. е признат за виновен на базата на предположения.

Поради изложеното до тук, няма правно основание за касационна отмяна на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд.

По основанието за явна несправедливост на наказанието:

По принцип, за да възникне за касационната инстанция правомощието за изменение на въззивния съдебен акт, чрез намаляване на наказанието, е необходимо да е установено, че наложеното от проверявания съд наказание, очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и на целите на чл. 36 НК. В конкретния случай това условие не е налице. Размерът на наказанието е справедлив и съобразен с данните по делото и съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Освен това, инстанционните съдилища са проявили достатъчно толерантност към подсъдимия, като са определили наказанията при многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства. Взети са предвид както тежкото семейно и финансово състояние на касатора, така и здравословното му състояние. Настоящият състав намира, че понататъшно снизхождение чрез намаляването им би било в противоречие с целите на наказателната санкция, както във връзка с личната превенция, така и с генералната.

1. По доводите в жалбата на подсъдимия Коюнлу:

Върховният съд намира, че по делото са събрани всички доказателства, необходими за всестранното му изясняване. Изводите на двете съдебни инстанции относно фактите и обстоятелствата, включени в предмета на доказване, са изградени върху точен анализ на съвкупността от доказателствените средства и са напълно обосновани. При правилно установените факти законосъобразно е приложен чл. 242, ал. 4 от НК. Неоснователно е възражението на защитата на жалбоподателя, че макар и предметът на контрабандата да е в особено големи размери, случаят не е особено тежък по смисъла на чл. 93, т. 8 от НК. В тази насока както в мотивите на присъдата така и в съобразителната част към въззивното решение, са изложени убедителни съображения досежно особената характеристика на обстоятелствата, свързани с пренасянето на наркотичното вещество - на първо място, стойността на предмета на престъплението, който многократно надвишава приетия с ТР № 1/98 г. на ОСНК при ВКС, като материален критерии при оценка на обсъждания елемент от обективния състав на престъплението, а именно размерът на 140 минимални работни заплати, който в конкретния случая, с оглед датата на извършване на деянието е 33 600 лева. Очевидно е, че стойността на предмета на престъплението - 1 935 050 лева, значително надвишава посочения задължителен в правоприлагането критерии. Освен това, по експертен път е установено, че автомобилът собственост на подсъдимия Коюнлу, е бил с няколко специално изградени тайници със значителна вместимост, /неизползвани в инкриминирания случай/ което убедително сочи на намерение за трайна употреба на превозното средство, за извършване на контрабандни престъпления. И друг път ВКС е имал основание да посочи, че дори само изключително високата стойност на предмета на престъплението, може да обоснове извод за особено тежък случай на деянието по чл. 242, ал. 4, вр с ал. 2 НК. Поради изложеното, изводът, че случаят е и особено тежък съответства на закона. Няма други доводи, които да оспорват правилното приложение на материалния закон, от което следва, че не е налице касационно основание за изменение на въззивното решение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК.

Наложеното наказание на този подсъдим правилно е индивидуализирано и не се явява явно несправедливо. Отговорността на жалбоподателя незначително е завишена, в сравнение със съучастника му поради това, че той е обезпечил превозното средство за извършването на престъпното деяние. Отчетени са редица смекчаващи отговорността обстоятелства и наказанието лишаване от свобода е определено под предвидения за инкриминираното престъпление минимум, с приложение на изключението от общото правило за определяне на наказанията и индивидуализацията им. По отношение на кумулативно предвиденото наказание глоба, поради същите обстоятелства е приложена разпоредбата на чл. 55, ал. 2 НК и значително е намален размерът на това наказание, сравнен с предвидения за престъплението минимум от 200 000 лева. По тези и съображенията изложени при обсъждане възраженията на първия подсъдим - Ю., настоящия състав намира, че не е налице касационното основание по чл. 354, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 348, ал. 5, т. 1 НПК, за намаляване размера на наложените наказания.

Двамата жалбоподатели не следва да възстановят направените пред касационната инстанция разноски за преводач, по аргумент за обратното - чл. 189, ал. 2 НПК - разноските за преводач в съдебното производство са за сметка на съда.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение