Решение № 11856 от 5.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3294/2018 г.

Решение № 11856 от 5.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3294/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Петрич срещу решение № 2106 от 22.12.2017 г. по адм. дело № 468/2017 г. на Административен съд – гр. Благоевград в частта, с която е отменена заповед № I – С – 83 от 06.06.2017 г. на Кмета на община Петрич, в частта, с която е наредено премахване на незаконен строеж "Въздушни електронни съобщителни мрежи", намиращ се в с. Чучулигово, община Петрич по улици с о. т., както следва: улица с о. т. 1 до о. т. 45, улица с о. т. 16 и о. т. 42, улица с о. т. 2 до о. т. 41, улица с о. т. 14 до о. т. 44, улица с о. т. 3 до о. т. 36, улица с о. т. 4 до о. т. 47, улица с о. т. 5 до о. т. 46, улица с о. т. 9 до о. т. 49, улица с о. т. 17 до о. т. 8, улица с о. т.18 до о. т. 21, улица с о. т. 22 до о. т. 26, улица с о. т. 28 до о. т. 8, улица с о. т. 43 до о. т. 45, улица с о. т. 39 до о. т. 37, улица с о. т. 30 до о. т. 31 и улица с о. т. 36 до о. т. 25. С решението е оставена без разглеждане жалбата на "Вайтъл - И" ЕООД срещу заповедта в останалата й част и е прекратено производството по делото в същата, като в тази му част решението на АС – гр. Благоевград не е оспорено. В касационната жалба касаторът твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон. Твърди, че при издаване на заповедта е ясно и точно индивидуализиран спорния строеж, както и че не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Иска отмяна на решението в оспорената му част и разрешаване на спора по същество с потвърждаване на заповедта в частта, предмет на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът – "Вайтъл - И" ЕООД в писмено възражение изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение, поради представителство от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд – Благоевград е образувано по жалба на "Вайтъл - И" ЕООД срещу заповед № I–С–83 от 06.06.2017 г. на Кмета на община Петрич, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "Въздушни и подземни електронни съобщителни мрежи", намиращ се в с. Чучулигово, община Петрич с дадено описание по улици и с посочени отправни точки по регулационния план, в рамките на които се намират мрежите. С оспореното решение съдът е отменил оспорената заповед в частта ? досежно въздушни електронни съобщителни мрежи и е оставил без разглеждане жалбата в останалата част, която касае подземните електронни съобщителни мрежи, като в частта с която е оставена без разглеждане жалбата на "Вайтъл – И" ЕООД, решението не се оспорва. За да постанови оспореното решение в оспорената му част АС – гр. Благоевград е приел, че посоченият за премахване строеж не е ясно и точно индивидуализиран. Приел е, че това представлява нарушение от категорията на съществените, което се отразява на правото на защита на засегнатото лице. Решението в оспорената му част е неправилно. Неправилни са изводите на АС – гр. Благоевград за допуснато съществено нарушение на административно производствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби, непозволяващо индивидуализирането на спорния незаконен строеж. Оспорената заповед е издадена в административно производство срещу неизвестен извършител. От цитираното описание на незаконния строеж, от съдържанието на констативните актове, приложената графична част и останалите доказателства по делото може да се направи извод, че заповедта се отнася за всички електронни съобщителни мрежи, както подземни така и надземни, в посочения в заповедта териториален обхват. Ответникът по касация е собственик на една от тези мрежи, като нейната конкретна индивидуализация би била релевантна само дотолкова, доколкото същата е изградена законно и трябва да се отграничи от останалите съществуващи мрежи. Обстоятелството, че органите на общината не могат да индивидуализират коя електронна мрежа от кой оператор е изградена, не е основание тези незаконни мрежи да продължат да съществуват. Настоящият случай обаче не е такъв. От заключението на вещото лице по приетата от съда СТЕ се установява, че е налице идентичност в описанието на въздушните мрежи в констативните актове № 14 и № 15 от 26.04.2017 г. и установената на място въздушна електронна съобщителна мрежа на "Вайтъл - И" ЕООД, като е констатирано, че всеки един от кабелите от въздушната електронна съобщителна мрежа на ответника и техните отклонения са обозначени с табели с надпис на фирмата. Тези въздушни съобщителни мрежи са индивидуализирани с описаните точки в рамките на всички установени в с. Чучулигово електронни съобщителни мрежи. При това положение, необоснован е изводът на административния съд за липса на индивидуализация на процесния незаконен строеж. Установената от административния орган незаконност на процесния строеж не е оборена от оспорващото дружество с надлежни доказателства, поради което констативните актове като официални документи удостоверяват наличието на незаконен строеж. По този въпрос обаче, съдът не само въобще не се е произнесъл, но и не е събирал доказателства в тази насока. Липсват правни изводи, както и не са събирани доказателства за това дали е налице търпимостта на спорния незаконен строеж. Доколкото този въпрос е засегнат от съда в обстоятелствената част на решението, то почива на свидетелски показания, събрани в производството по оспорване на заповедта, при които от една страна е налице твърдение, че мрежите на "Вайтъл - И" ЕООД са изградени в периода 1997 – 2001 г., от друга, че са изградени през 1999 г., а от трета по установявания в констативните актове е прието, че са извършени след 2015 г., като този въпрос е останал неизяснен и не е налице произнасяне. Като е приел че оспорената заповед е незаконосъобразна, в отменената ? част, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав за изясняване на всички релевантни факти относно спорния строеж и излагането на правни изводи на съда относно законността и търпимостта на спорния строеж. При този изход на спора по исканията за присъждане на разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,