Решение № 5209 от 17.5.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Кутузов Пропърти" ЕООД със седалище и адрес на управление гр.София, чрез адв. Павлова, срещу решение 351 от 23.01.2023 г., постановено по адм. дело 3251/2022 г. по описа на Административен съд София град. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довело до немотивираност и неправилна преценка за обема на разпоредения за премахване обект. Претендира се отмяна на решението и произнасяне по същество с отмяна на заповедта.Претендира разноски по представен списък по чл.80 ГПК. Ответникът главен архитект на Столична община /СО/, чрез юрк. Павлов, ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на обжалваното решение ведно със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за законосъобразност на решението и предлага да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК и от надлежна страна, а след като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните намира, че жалбата е основателна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу заповед РА-30-214/01.03.2022 г. на главния архитект на Столична община , с която на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.1 и т.3 и чл.223,ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено на Кутузов Пропърти ЕООД да премахне незаконен строеж: Допълващо застрояване към жилищна сграда подземен басейн, спа зона, тренировъчна зала и хоби работилница, подземни обслужващи помещения, офис на охрана и беседка в поземлен имот с идентификатор 68134.1936.1358 , УПИ XII-670,кв.7,м. Панорамен път за специални обществени нужди по плана на гр. София, район Витоша, като приведе строежа в съответствие с одобрените към РС 228/04.07.2017г. инвестиционни проекти. Решението е мотивирано с издаване на оспорената заповед от компетентния орган, с надлежно делегирани правомощия по заповед СО121-РД09-455/22.03.2021г. на кмета на СО /т.1.46/ , за строеж от V категория и при спазена административна процедура. Прието е, че се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, изграден в отклонение на строителните книжа /виза от 2017г. , инвестиционен проект и РС 228/04.07.2017г. /, като визираните в мотивите на заповедта приблизителни параметри се потвърждават от приетата по делото съдебно-техническа експертиза с несъществени разминавания в квадратурата. Законосъобразността на заповедта е обоснована с наличие на основанието по чл. 225, ал. 2, т. 1 и 3 от ЗУТ, като възраженията за опорочена форма и неясно посочен предмет на премахване са възприети като неоснователни. Решението е незаконосъобразно, поради неправилно прилагане на материалния закон към изяснената по делото фактическа обстановка, довело до несъответен правен извод за законосъобразност на процесната заповед. В нарушение на служебното начало по смисъла на чл. 168, ал. 1 във връзка с чл.146 от АПК, административният съд не се е произнесъл по съответствието на визираното в заповедта правно основание по чл.225, ал.2, т.1 и т.3 ЗУТ с фактическите мотиви на заповедта и установявания в административното производство Констативен акт 2021-52/06.12.2021г. С процесната заповед е разпореден за премахване като незаконен строеж: Допълващо застрояване към жилищна сграда подземен басейн, спа зона, тренировъчна зала и хоби работилница, подземни обслужващи помещения, офис на охрана и беседка в поземлен имот с идентификатор 68134.1936.1358 , УПИ XII-670,кв.7,м. Панорамен път за специални обществени нужди по плана на гр. София,район Витоша, за който строеж е безспорно, че са надлежно издадени виза от 21.03.2017г. и строителни книжа /одобрен инвестиционен проект и издадено РС 228/04.07.2017г./. С това описание незаконния строеж фигурира и в приложените по административната преписка писма-уведомления. В диспозитива на заповедта след описанието в горния смисъл на разпоредения за премахване незаконен строеж е допълнено като се приведе строежа в УПИ XII-670 във вид, съгласно одобрените към РС 228/04.07.2017г. на главния архитект на район Витоша инвестиционни проекти, без каквато и да е конкретизация за параметрите. Същевременно в мотивната част на заповедта се съдържат фактически установявания за незаконен строеж, изграден в отклонение на строителните книжа, но само в частта на фитнес центъра и спа зоната, с дадени ориентировъчни параметри, които не съвпадат с констатираните такива на място от съдебно-техническата експертиза. От приложените по административната преписка виза, проекти и комплексен доклад за оценка за съответствие, се установява, че разрешеното допълващо застрояване в УПИ XII-670 е за пристройка към жилищна сграда подземен басейн и склад и допълващо застрояване- офис на охрана, фитнес, градински навес, полуподземна хоби работилница, воден резервоар и дизел агрегат, като в част архитектурна са описани 5 отделни подобекта, а именно: 1.подземен басеин, 2.спа зона, тренировъчна зала и хоби работилница,3. подземни технически и обслужващи помещения, 4.офис на охраната и 5.беседка. Тези самостоятелни обекти са с различно местоположение и характеристики, поради което не могат да бъдат третирани общо като незаконен строеж, още повече, че не са констатирани пороци по чл.148, ал.1 ЗУТ. В тази връзка заповедта е постановена в противоречие с изискването на чл.59, ал.2, т.4 и т.5 АПК, което съставлява нарушение по чл. 146, т. 2 АПК и е основание за отмяна само на това формално основание. Процесната заповед, освен, че съдържа противоречие между мотивната и диспозитивната си части, разпорежда премахване на т.н. в практиката неясен предмет, тъй като е постановено привеждане на цялото изградено в имота допълващо застрояване с одобрените проекти, т.е. предоставено е на преценката на адресата на заповедта определяне вида и обема на незаконния строеж, а при липса на доброволно изпълнение на преценката на органа по изпълнението по чл.271 АПК, което е недопустимо. Заповед с неясно и точно посочено задължение не съставлява годно изпълнително основание по смисъла на чл.268, т.1 АПК. Незаконосъобразно е и позоваването в процесната заповед на правното основание на чл.225, ал.2, т.1 ЗУТ, тъй като допълващото застрояване в УПИ XII-670 е предвидено с визата от 2017г., поради което не може застрояването да е в противоречие с ПУП, одобрен със заповед РД-09-50-536/18.12.2021г. на главния архитект на СО. Следва да се маркира и това, че е допусната техническа грешка в годината на заповедта за одобряване изм. на ПУП , тъй като вещото лице сочи, че действащата разработка за УПИ XII-670 е тази , одобрена със заповед РД-09-50-536/18.12.2020г. на главния архитект на СО. Второто визирано в заповедта правно основание е по чл.225, ал.2, т.3 ЗУТ, което определя строеж като незаконен, когато е изграден при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4,т.е. нормата не обхваща всички хипотези на съществено отклонение от одобрения проект, а само тези по първите четири точки нарушение предвижданията на ПУП, изисквания за строителство в територии с особена превантивна или териториално устройствена защита, несъвместимост с предназначението на територията и нарушение на строителни и други относими правила и нормативи. Мотиви в тази насока липсват изцяло в процесната заповед, което отново сочи на съществено нарушение по смисъла на чл.59,ал.1 във връзка с ал.2, т.4 от АПК. Домотивиране и попълване в обжалвания административен акт на липсващи части, вкл.мотиви, от съда е недопустимо, тъй като обосновката от фактическа страна и правната квалификация е изцяло в прерогативите на издаващия акта орган, определя обхвата на съдебния контрол за законосъобразност и рефлектира пряко върху процесуалното право на защита на страните. Именно поради това се касае за съществен порок на обжалвания акт, водещ до незаконосъобразността му на това формално основание, което е с преюдициално значение и е достатъчно основание за неговата отмяна. Произнасяйки се в обратния смисъл, административният съд е допълнил мотивите на оспорената заповед в частта на правното основание по чл.225, ал.2,т.3 ЗУТ, което е процесуално недопустимо. Предвид изложеното, настоящата инстанция приема, че следва обжалваното решение да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени оспорената заповед като незаконосъобразна. С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 АПК, надлежно заявената претенция за разноски от "Кутузов Пропърти" ЕООД се явява основателна до предявения размер от 420лв, съставляващ внесените в производствата пред първата и касационната инстанция държавни такси /50лв и 370лв /. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение