Решение № 11834 от 8.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1618/2014 г.

Решение № 11834 от 8.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1618/2014 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Кристина Пейчева от гр. Пловдив, срещу Решение № 7206 от 20.11.2013 г., постановено по адм. дело № 7189/2013 г. от Административен съд София град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № 03-РД/571 от 20.02.2013 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд земеделие (ДФЗ). Твърди се неправилност и необоснованост на съдебния акт и се иска неговата отмяна.

Ответната страна - изпълнителният директор на ДФЗ, чрез процесуалния му представител юрк. Стойчева, възразява срещу основателността на касационната жалба. Моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от активно легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения:

С обжалваното решение съдът от първата инстанция е отхвърлил, като неоснователна, жалбата на Кристина Димитрова Пейчева срещу Заповед № 03-РД/571 от 20.02.2013 г. на ИД на ДФЗ, с която на основание чл. 20, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 33, ал. 1, т. 2, вр. чл. 33, ал. 2, т. 1, вр. чл. 13, ал. 8 от Наредба № 8 от 3.04.2008 г. вр. чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002/ ЕО, е отказано финансиране по заявление за подпомагане на Кристина Пейчева с ИД № на проекта 16/121/02374 с мотива, че кандидата попада в хипотезата на чл. 93, § 1, б. "б" от Регламента.

В мотивите си съдът е приел за безспорно установено между страните, че с влязъл в сила съдебен акт Кристина Димитрова Пейчева е призната за виновна в извършване на престъпление по чл. 248а, ал. 2 предл. 1, вр. ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 от НК, като на основание чл. 78а, ал. 1 от същия кодекс е била освободена от наказателна отговорност и й е наложено административно наказание "глоба" - Решение на Софийски градски съд, НК постановено по НАХД № 1792/2011 г., потвърдено с Решение на Софийски апелативен съд. Престъплението, в което е била обвинена и впоследствие призната за виновна от съда е за това, че на 1.10.2009 г., действайки с пряк умисъл и в качеството си на земеделски (гроздо)производител е представила пред ДФЗ неверни сведения в Индивидуален план за преструктуриране и конверсия на лозя за 2009/2010 г. № 13 от 28.09.2009 г., приложен към Единно заявление за подпомагане по НППЛВС ..., които сведения е предоставил с цел да получи средства от "Европейския фонд за гарантиране на земеделието", принадлежащ на ЕС. При тази фактическа установеност съдът е приел изводите на административния орган за наличието на хипотезата на чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002/ЕО, за законосъобразни и правилни - жалбоподателката не следва да ползва безвъзмездна финансова помощ от бюджетните средства на ЕС.

С касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на съдебният акт, обосновани така:

1. Решаващият съд е бил длъжен да съобрази официалния превод на текста на чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002/ЕО, тъй като административният орган се е позовал на неточен превод;

1. Съдът неправилно е приложил материално-правната норма на европейското законодателство, тълкувал я е разширително, поради което е стигнал до неправилни и необосновани изводи.

1. Не е допустимо българският съд да изписва в решението си и да превежда сам чуждоезични редакции на Регламента, без да са ползвани услугите на лице със специални знания, а в случай на необходимост - да назначи експертиза, като това му поведение е довело до съществено нарушение на процесуалните правила;

1. Тъй като няма правомощието да решава спорове между страните, свързани с тълкуването на норма от вторичното европейско право, съдът е следвало да се възползва от правомощието си да сезира компетентния общ съд, но не и да разрешава спора сам като дава обвързващо тълкуване на спорната норма;

1. Съдът необсновано е приел, че са налице елементите от фактическия състав на чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002/ЕО без да направи разлика между "престъпление по служба" и "правонарушение, свързано с професионално поведение", което пък от своя страна е хипотеза на друг текст от същата правна норма;

1. Нормата на чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002/ЕО е отменена, считано от 1.01.2013 г. и в новоприетия Регламент № 966 от 25.10.2012 г. на ЕП и на ЕС няма изрична разпоредба, която да указва, че чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002/ЕО може да се прилага след отмяната на Регламента;

1. Решението на СГС, по НАХД № 1792/2011 г. е влязло в сила след подаване на заявление за подпомагане по Мярка 121 на ОПРСР и касае друго заявление, подадено 7 месеца след подаване на заявление за подпомагане по Мярка 121;

1. С посоченото решение Кристина Пейчева не е била осъдена с влязла в сила "присъда" и не за "престъпление по служба". Тя е освободена от наказателна отговорност и видно от свидетелството й за съдимост, което адм. орган е можел да изиска преди произнасянето си, има чисто съдебно минало (не е осъждана);

1. Административният орган, в нарушение на изискванията на чл. 31, ал. 1 от Наредба № 8/2008 г., в приложимата към момента на подаване на заявлението редакция, не се е произнесъл по заявеното искане за подпомагане в 3-месечния срок, а едва 4 години по-късно, което нарушение съдът не е обсъдил;

1. В оспорвания административен акт са налице разминавания между правни и фактически твърдения, като административният орган не е изложил фактическите основания на отказа си, а съдът не е обсъдил в мотивите си и това възражение.

Така направените възражения са неоснователни при следните съображения:

Вярно е, че към датата на постановяване на оспорвания административен акт - Заповед № 03-РД/571 - 20.02.2013 г. - Регламент № 1605/2002/ЕО е бил отменен с Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Процесната норма на чл. 93, § 1, б. "б" от Регламент № 1605/2002 обаче е възпроизведена дословно в редакцията на чл. 106, § 1, б. "б" от Регламент № 966/2012/ЕС. В тази връзка следва да се отбележи, че като основен императив, следващ от финансовите правила приложими за общия бюджет на съюза се запазва борбата и недопускането на злоупотреби и измами със средства на ЕС. Видно от текста на Регламент № 966/2012, същият извод следва пряко от съображение 56 на мотивите към Регламента, разпоредбата на чл. 59, ал. 2, б. "б" задължава държавите-членки да вземат всички необходими мерки за защита финансовите интереси на съюза с цел предотвратяване, коригиране и недопускане на измами, при управление на средства в режим на споделено управление на бюджета с държавата-членка, какъвто е процесният казус. В допълнение, нормата на чл. 72 регламентира отговорността на съответните разпоредители с бюджетни кредити и т. н.

Следователно, фактът че административният орган се е позовал на отменена разпоредба не прави волеизявлението му незаконосъобразно пред вид дотук изложените основни принципни начала налагащи превенция, контрол и санкциониране на измами и злоупотреба със средства на ЕС, но и поради факта, че нормата на чл. 93, § 1, б. "б" на Регламент № 1605/2002 е дословно възпроизведена в редакцията на чл. 106, § 1, б. "б" от Регламент № 966/2012/ЕС, в сила от 1.01.2013 г.

Относно въпроса за спорното тълкуване на съдържанието на нормата на чл. 93, § 1, б. "б" на Регламент № 1605/2002 и по-конкретно възможността на административния орган да откаже достъп до средства на ЕС на определена категория заявители Общият съд на ЕС (преди постановяване на обжалвания понастоящем съдебен акт) вече се е произнесъл като е разяснил, че: "чл. 93, § 1, б. "б" и "е" на финансовия регламент предвижда, че изключени от участие в процедура по обществени поръчки са всички кандидати или оференти, които са били осъждани със съдебно решение (отсъждане), имащо силата на присъдено нещо, за всеки деликт, засягащ тяхното професионално поведение и тези които са били осъждани със съдебно решение (отсъждане) имащо силата на присъдено нещо, за измама, корупция, участие в престъпна организация или друга форма на нелегална дейност, увреждаща финансовите интереси на съюза." (Виж т. 66 от Решение на Трибунала от 15 март 2012 г. по дело Т-236/09).

По аналогичен начин в т. 57 на своето Решение от 4 юли по дело Т-333/07 Общият съд на ЕС повтаря трайно залегналото в практиката схващане, че: "Чл. 93, § 1, б. "б" на финансовия регламент предвижда, че изключени от участие в процедури по възлагане на обществени поръчки са кандидати или оференти, които са били предмет на осъждане произнесено с решение, имащо силата на присъдено нещо".

Освен това, и пак в контекста на духа и целите на горецитирания регламент, в т. 58 Общият съд, съюзната юрисдикция приема, че: "... следва да се напомни, че по силата на чл. 93 и 94, както и чл. 133, възложителят има правомощието, ако установи, с всяко средство което може да докаже, наличието на тежко нарушение в професионалното поведение на оферента, да го отстрани от участие в процедурата. От това следва задължение за възложителя, когато научи, по време на процедурата, относно предполагаемо тежко нарушение в професионалното поведение на оферента, да провери тази информация и ако това тежко нарушение е установено в съответствие с правото, да го изключи от процедурата. Следва да се отбележи, като следствие от съществуваща непълнота в действащата уредба, че възложителят разполага с определено право на преценка на степента на нарушението можещо да бъде противопоставено на оферента".

Цитираният пасаж е пряк израз на задължението за текущ контрол по време на процедурата, което държавите-членки имат по силата на Регламента.

Извън посоченото задължение за предварителен (с отстраняване на оферентите) и текущ (по време на процедурата) контрол, от текста на Регламента, както и практиката на Общия съд на ЕС могат да се посочат примери и за последващ контрол, след отпускане на средствата изразяващ се в одит на цялостната процедура. Всъщност посочените механизми в подкрепа на основния императив - недопускане злоупотреба със средства на ЕС - дават ясно описание на цялостните мерки и правомощия на националните органи при управление на средства от ЕС в режим на споделено управление, да не допускат действия, свързани със злоупотреби с финансовите ресурси на съюза.

Ето защо даденото от съюзната юрисдикция тълкуване на нормата, напълно изключва всякакъв спор относно нейния смисъл и съдържание, поради което за настоящия състав не остава място за съмнение, че за да бъде отстранен от участие в процедурата даден участник, следва по отношение на същия да е налице съдебен акт, ползващ се със сила на присъдено нещо, с който е установен факт, свързан с увреждане на финансовите интереси на съюза.

Относно възражението, че в случая не е постановена "присъда" за извършено "престъпление по служба", а "решение" в контекста на вече казаното следва да се допълни още следното: Действащото вътрешно право задължава съдилищата, при наличието на материалните предпоставки на нормата на чл. 78а от Наказателния кодекс на РБ, които имат безусловен характер, да я прилагат (виж в този смисъл ТР № 1 от 25.10.2011 г. по ТД № 1/2011 г. на ОСНК на ВКС). В приложното поле на текста са нетежките престъпления, по аргумент за противното от чл. 93, т. 7 от НК, но макар да са посегателства с невисока степен на обществена опасност, деянията запазват престъпния си характер. Едновременното наличие на указаните в нормата материално-правни предпоставки, задължават съда да освободи дееца от наказателна отговорност, без преценка за целесъобразността от избягването на наказателната отговорност (виж ТР № 2 от 21.10.2010 г. по ТД № 2/2010 г. на ОСНК на ВКС).

Образуваните дела в този случай имат наказателно-административен характер (НАХД) и съдебните актове са "Решение", а не "Присъда". Такъв именно е процесният случай, тъй като Кристина Пейчева е обвинена в извършване на престъпление по чл. 248а, ал. 2 вр. ал. 1 от НК, за което се предвижда наказание "лишаване от свобода" до три години и глоба, тъй като е умишлено.

Замяната на наказателната отговорност с административна по реда на чл. 78а от НК обаче не заличава нито факта, че е налице престъпно деяние, нито неговия предмет, нито формата на вината (виж т. 4 от Постановление № 7/1985 г. на Пленума на ВС). И до днес практиката на наказателните съдилища приема, че: "Деянието по чл. 78а от НК запазва престъпния си характер".

В заключение и във връзка с направеното от касатора възражение, че при спор относно тълкуването на правото на ЕС, националният съдия не разполага с правомощието да се произнесе по спор относно тълкуването на съюзна разпоредба, а следва да отправи преюдициално запитване следва да се отбележи, че:

За да възникне необходимост, респ. за да бъде длъжна националната юрисдикция да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретния спор, с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението обект на съдебен контрол.

От разпоредбата на чл. 267 ДФЕС и от постоянната практика на СЕС следва, че националния съд е длъжен да отправи преюдициално запитване винаги когато е налице съмнение относно приложението на общностната разпоредба, както и че при неспазване на това изискване държавите-членки носят отговорност за неправилно прилагане на правото на ЕС (за справка виж Решение на СЕС от 2003 г. по делото Комисията срещу Италия С-129/00 - по реда на производствата срещу държави).

Такова задължение обаче не съществува, а и запитването не би било допустимо от СЕС, когато разпоредба на правото на ЕС вече е била тълкувана (виж Решение на СЕС от 1963, Da Costa en Schaake, номер 28-30/62), или когато точното прилагане на общностното право е толкова очевидно, че не оставя никакво място за съмнение (теорията на ясния акт - справка Решение на СЕС от 1982, по делото C. I. L. F. I. T., номер 283/81).

Както сам отбелязва СЕС, в информационната си бележка - обобщен анализ на процедурния регламент на СЕС и практиката на общностната юрисдикция във връзка с производствата по преюдициални запитвания, че юрисдикциите, чиито решения подлежат на обжалване могат, особено в случаи, в които считат че практиката на Съда дава достатъчно яснота, сами да вземат решение за правилното тълкуване на правото на Съюза и за неговото прилагане към установената от тях фактическа обстановка. Това следва, нормативно и логически, и от факта, че националният съдия е общностен съдия, съюзното право за него е приложимо материално право и той има своята дискреция по тълкуването и приложението му.

Именно с оглед еднообразното правоприлагане в целия ЕС, и най-вече с оглед правилното прилагане на съюзните разпоредби, производството по отправяне на преюдициално запитване е инструмента за сътрудничество между национален съд и СЕС, в който последният дава насоките по тълкуване на правото с оглед спецификите на интеграционния правопорядък.

Ето защо, и предвид факта, че е налице съдебна практика, даваща точни и ясни насоки по тълкуване на съзната разпоредба, целите и принципите на финансовия регламент, за националния съдия не е налице необходимост да отправя преюдициално запитване, а може сам да вземе решение и приложи съюзната разпоредба.

При така изложените мотиви обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

С оглед изхода от спора и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съдът счита, че на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г., такова следва да бъде присъдено в размер на 150 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховния административен съд, трето отделение,