Решение № 12712 от 2.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2013 г.

Решение № 12712 от 2.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Български пощи" ЕАД, гр. София, подадена чрез процесуален представител гл. юрисконсулт Антоанета Николаева, против решение № 425 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 272/298/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № Р01-45 от 27.02.2013 г. на главния секретар на Министерство на образованието, младежта и науката за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на пощенски и куриерски услуги по проекти и за нуждите на Министерство на образованието, младежта и науката, включително в качеството му на междинно звено по ОП "Развитие на човешките ресурси", открита с Решение № Р01-105 от 06.12.2012 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснатите съществени нарушения при откриване и провеждане на процедурата, поради противоречия в конкурсните условия и незаконосъобразни действия на комисията за провеждане на процедурата и на възложителя. Твърди, че са допуснати нарушения на чл. 29, чл. 69, ал. 1 и чл. 69а от ЗОП. Твърди, че решението на КЗК не е обосновано и се позовава на особеното мнение на чл. на КЗК относно допуснати съществени нарушения при откриване и провеждане на процедурата. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя, като се върне преписката на възложителя с указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Подадена е касационна жалба и от "Стар Пост" ООД, гр. София, представлявано от управителя Десислава Димитрова Вълкова, против решение № 425 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 272/298/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № Р01-45 от 27.02.2013 г. на главния секретар на Министерство на образованието, младежта и науката за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. Излага, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Излагат се идентични доводи с тези по първата жалба относно допуснати съществени нарушения при откриване и провеждане на процедурата по чл. 2, чл. 8, ал. 3, чл. 69 и чл. 69а от ЗОП, които не са съобразени от КЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител юрист Десислава Хаджиева, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва касационните жалби като недопустими и неоснователни, като излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Ответникът - министърът на образованието и науката, чрез процесуален представител юрист Христинка Христова, оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованата страна - "МИМБ Експрес" ООД, чрез пълномощник адв. Ясна Ставрева, оспорва жалбите като неоснователни, като излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са основателни. Излага, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Излага, че жалбоподателите са кандидатствали за повече от една обособени позиции, съобразно т. 1.1 от Указанията от тръжната документация, което е в противоречие с обявлението за обществена поръчка и с изискването в т. 10 от Указанията за подаване на оферта само по една обособена позиция. Смята, че неоснователно КЗК се е обосновала с чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП за пропуснат срок, в който може да се обжалва решението за откриване на процедурата, т. к. участниците се позовават на разрешението за кандидатстване, отразено в т. 10, а относно противоречието в документацията на възложителя са изискали разяснения на основание чл. 29, ал. 1 от закона. Смята, че след като възложителят не е направил разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП и след като комисията на етап допускане на офертите е приела, че същите отговарят на критериите за възложителя, действията по отстраняване на участниците на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 са незаконосъобразни. Излага, че действията на комисията са довели до нарушаване интересите на участниците, когато те са били отстранени при нарушаване на процедурата по ЗОП, както и че КЗК е приела, че действително е налице противоречие в документацията на възложителя, но същевременно избирателно приема за меродавно само едното от изискванията. Предлага да бъде отменено решението като незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадена от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбите са неоснователни. С решение № 425 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 272/298/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, са оставени без уважение жалбите на "Български пощи" ЕАД и "Стар Пост" ООД срещу Решение № Р01-45 от 27.02.2013 г. на главния секретар на Министерство на образованието, младежта и науката за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на пощенски и куриерски услуги по проекти и за нуждите на Министерство на образованието, младежта и науката, включително в качеството му на междинно звено по ОП "Развитие на човешките ресурси", открита с Решение № Р01-105 от 06.12.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателите са отстранени от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя, че оферти се подават само по една обособена позиция съгласно условията по обявлението и т. 10 в Указания към участниците за реда и условията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществената поръчка от тръжната документация. Приела е, че действително в т. 1.1. от посочените Указания е заложено, че участието в процедурата може да е по една или повече обособени позиции, което предполага противоречие, но е приела, че не обуславя незаконосъобразност на оспореното пред нея решение, поради това, че в съответствие с чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП не е оспорено решението за откриване на процедурата. КЗК е приела, че жалбоподателите законосъобразно са отстранени от участие, поради несъответствие на подадените оферти с предварително обявените условия на възложителя - да се подаде оферта само по една обособена позиция. Решението на КЗК е подписано с особен мнение от чл. на комисията с доводи, че е допуснато съществено нарушение при откриване и провеждане на процедурата, което не може да бъде отстранено в хода на производството, поради което решението на възложителя следва да се отмени и се върне преписката с указания за прекратяване на процедурата в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 29, чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 69а, ал. 1 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № Р01-105 от 06.12.2012 г. на главния секретар на Министерство на образованието, младежта и науката (сега Министерство на образованието и науката) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на пощенски и куриерски услуги по проекти и за нуждите на Министерство на образованието, младежта и науката, включително в качеството му на междинно звено по ОП "Развитие на човешките ресурси", разделена на следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 - Извършване на универсални и неуниверсални пощенски услуги; Обособена позиция № 2 - Извършване на куриерски услуги". С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на касаторите са въведените от възложителя условия относно ограничението за подаване на оферти само за една обособена позиция. С обявлението Раздел II, т. II. 1.8. "Обособени позиции" е указано, че оферти трябва да бъдат подадени само за една обособена позиция. Също така с т. 10 от Указания към участниците за реда и условията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществената поръчка от одобрената документация, е указано, че всеки участник може да представи само една оферта за участие в процедурата, като офертата може да бъде подадена само за една обособена позиция в съответствие на чл. 60, т. 9 от Закона за пощенските услуги. Установено е също така, че с т. 1.1. от Указания към участниците за реда и условията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществената поръчка от документацията в процедурата за възлагане на обществената поръчка може да участва всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, включително и техни обединения, които отговарят на предварително обявените условия съгласно § 1, т. 19а от Допълнителните разпоредби на ЗОП, като участието в процедурата може да е по една или повече обособени позиции. С писмо с изх. № 04-01-3/17.12.2012 г. "Български пощи" ЕАД на основание чл. 29 от ЗОП е поискал от възложителя разяснения свързани с изискванията към участниците по документацията - т. 1.1. и т. 10 (изложени по-горе) за подаване на оферти по обособените позиции на обществената поръчка. По приложената обратна разписка към преписката писмото е получено от възложителя на 19.12.2012 г., но по него не са дадени разяснения. За участие в процедурата са подадени оферти от "Тип- Топ Куриер" АД, "МиМБ Експрес" ООД, "Български пощи" ЕАД и "Стар Пост" ООД. Със Заповед № РД09-3/03.01.2013 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в 3 протокола. По Протокол № 1 от 03.01.2013 г. комисията е констатирала, че са подадени оферти от участниците по обособени позиции, като "Български пощи" ЕАД е подала оферти по обособени позиции № 1 и 2 и "Стар Пост" ООД е подала оферти по обособени позиции № 1 и 2. Комисията е констатирала непълнота на документите и в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП е дала указания за представяне на липсващите документи. По Протокол № 2 от 23.01.2013 г. комисията е допуснала и четиримата участници до етап разглеждане и оценка на документите в плик № 2, като е приела, че представените документи съответстват на изискванията на възложителя и е разгледала техническите предложения на участниците, като за "Български пощи" ЕАД и "Стар Пост" ООД по обособени позиции № 1 и 2. По Протокол № 3 от 04.02.2013 г. комисията за провеждане на процедурата е приела, че в съответствие с чл. 69а от ЗОП ценовите оферти на "Български пощи" ЕАД и "Стар Пост" ООД да не се отворят и предлаганите цени да не се оповестяват, предвид това, че двамата участника не са се съобразили с изискването, разписано в обявлението и в т. 10 от документацията на възложителя, според което всеки участник може да представи само една оферта за участие в процедурата и офертата може да бъде подадена само за една обособена позиция, а са подали оферти и по двете обособени позиции. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията е предложила на възложителя за отстраняване участниците "Български пощи" ЕАД и "Стар Пост" ООД. С Решение № Р01-45/27.02.2013 г. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и по обособена позиция № 1 е определен за изпълнител "МиМБ Експрес" ООД, а по обособена позиция № 2 - "Тип-Топ Куриер" АД. С решението на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП участниците "Български пощи" ЕАД и "Стар пост" ООД са отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви, че не са изпълнили изискването на възложителя, по обявлението и т. 10 от документацията, съгласно което всеки участник може да представи само една оферта за участие в процедурата и офертата може да бъде подадена само за една обособена позиция, а са подали оферти и за двете обособени позиции. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на двамата жалбоподатели. Безспорно е установено, че жалбоподателите като участници в процедурата за обществена поръчка са подали оферта и по двете обособени позиции. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите относно изводите на КЗК за неизпълнение на изискванията на възложителя за възможността да подадат оферта само за една обособена позиция. Обективно КЗК е установила, че е налице противоречие между заложените изисквания относно подаването на оферти по обособени позиции в обявлението и документацията за участие в процедурата, което води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. Правилно обаче КЗК е приела, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, което е влязло в сила и е преклудирана възможността за оспорване в производството по обжалване на решението на възложителя за класиране и отстраняване на участници в процедурата. Законосъобразно КЗК е приела в съответствие с чл. 25, ал. 2, т. 12 от ЗОП, че участниците е следвало да съобразят обявените и публикувани условия в обявлението на обществената поръчка, а именно Раздел II, т. II. 1.8. "Обособени позиции", като оферти могат да бъдат подадени само за една обособена позиция. Изрично чл. 54, ал. 1 от ЗОП задължава участниците при изготвяне на офертата да се придържат точно към обявените от възложителя условия, като несъответствието обуславя отстраняване от процедурата съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е дала превес на изискването по обявлението ( Раздел II, т. II. 1.8. "Обособени позиции") за възможността да се подава оферта само за една позиция, което не обуславя нарушение на принципите по чл. 2 от ЗОП, след като е законово допустима (чл. 25, ал. 2, т. 12). В случая жалбоподателите като участниците следвало да съобразят въведеното изискване от възложителя в обявлението като определящо, предвид на това, че противоречието относно възможността за подаване на оферта за една или за двете обособени позиции, е констатирано в документацията за участие, като ограничението по т. 10 за подаване на оферта само за една позиция, е съответно именно на изискването по обявлението и систематически е след т. 1.1. от Указания към участниците за реда и условията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществената поръчка относно възможността за подаване на оферта и по двете позиции. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че са неправилни изводите на КЗК относно неизпълнение на изискването по чл. 29 от ЗОП от възложителя по повод подадено искане за разяснения от участника. Правилно КЗК е приела, че не следва да се разглежда възражението за нарушение на чл. 29 от ЗОП, предвид на това, че не е оспорено по реда и в срока по чл. 120, ал. 4 и ал. 7 от ЗОП. Видно от писмо с изх. № 04-01-3/17.12.2012 г. на "Български пощи" ЕАД получено от възложителя на 19.12.2012 г. жалбоподателят е поискал разяснения относно противоречие в изискванията към участниците по документацията - т. 1.1. и т. 10 (изложени по-горе) за подаване на оферти по обособените позиции на обществената поръчка, но не и по отношение изискването на възложителя по Раздел II, т. II. 1.8. "Обособени позиции" от обявлението. Позоваването на нарушение на чл. 29 от ЗОП е преклудирано и не може да обуслови нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при отстраняване на участниците в процедурата, поради това, че участниците не са изпълнили изискването по обявлението Раздел II, т. II. 1.8. "Обособени позиции". В съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. След като в случая не са оспорени изискванията на възложителя в обявлението и в документация, макар и при наличие на противоречие в едно от условията по документацията, комисията за провеждане на процедурата е следвало да изпълни задължението си, след като е констатирала несъответствие на офертите на жалбоподателите с изискванията на възложителя за подаване на оферта само по една обособена позиция, да предложи за отстраняване тези участници. В ЗОП няма определен момент, до който или след който може да става отстраняването на участниците, като това може да се извърши на всеки етап от процедурата при наличие на конкретните материалноправни предпоставки. В случая действително комисията за провеждане на процедурата е констатирала при отваряне на офертите, че участниците "Български пощи" ЕАД и "Стар Пост" ООД са подали оферти и по двете обособени позиции, като е извършила действия по допускане на офертите и разглеждане на техническите предложения. Извършените действия в случая обаче не обуславят нарушение на изискванията при провеждане на процедурата, след като на следващия етап преди разглеждане на ценовите предложения, комисията е съобразила несъответствието на офертите с изискванията на възложителя и ги е предложила за отстраняване. След като нередовността на офертите е установена преди отваряне и оповестяване на ценовите предложения, правилно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение при отстраняване на участниците. В тази връзка са неоснователни доводите основани на особеното мнение на чл. на КЗК, че извършените действия от комисията съставляват съществено нарушение при провеждане на процедурата. Неоснователни са и доводите за нарушение на чл. 69а от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че преди отваряне и разгласяване на ценовите предложения на участниците, комисията за провеждането на процедурата е предложила двамата участници за отстраняване. Съобразено е от КЗК, че преди да бъдат предложени за отстраняване участниците, е разрязан плик № 3 по една от подадените оферти от "Български пощи" ЕАД, но е извършено запечатване на плика в присъствието на представител на жалбоподателя, като не е оповестено или станало известно по някакъв начин ценовото предложение на участника. Извършеното действие от комисията не обуславя съществено нарушение на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, след като не е оповестено ценовото му предложение и разрязания плик е бил запечатан отново, по арг. на чл. 69, ал. 3, изр. последно от ЗОП, който изисква при отваряне на ценовите оферти комисията да оповести предлаганите цени. Неоснователно е възражението на жалбоподателя "Стар пост" ООД за допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3 от ЗОП. Законосъобразно КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е издадено от компетентен орган - главен секретар на Министерство на образованието, младежта и науката (сега Министерство на образованието и науката), след като е бил оправомощен с изрична Заповед № РД09-1682/21.11.2011 г. от министъра на образованието, младежта и науката, да организира и провежда процедурите за възлагане на обществените поръчки и да сключва договорите за тях по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,