Решение № 7665 от 9.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14242/2009 г.

Решение № 7665 от 9.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14242/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Технически университет - гр. Габрово, представляван от Ректора Д. Маркова, против Решение № 979/29.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-686/2009 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 226/02.07.2009 г. на Ректора на Технически университет - Габрово за класиране на участниците и избор на изпълнители на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на компютърна техника и оборудване по обособени позиции за нуждите на ТУ"Габрово, открита с Решение № 171/19.05.2009 г. на възложителя и е върнал процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при съобразяване с мотивите на решението.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Компютърнет БГ" ЕООД срещу решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата с мотивите, че първо в приложеното от него техническо предложение по всички обособени позиции, в нарушение на условията на възложителя, е посочен гаранционен срок на предлагана техника и второ-представените сертификати за предлаганите продукти в по-голямата си част не са преведени на български език.

Комисията за провеждане на процедурата при своята работа следва да провери съответствието на офертите с предварително обявените от възложителя условия и в случай, че същите отговарят на заложените изисквания на закона и документацията за участие, да ги оцени и класира. При осъществяване на тези задължения помощният орган на възложителя съставя протокол от своята работа, където отразява офертите, предложени за отстраняване и мотивите за предложеното отстраняване, резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти и съответно класирането на участниците. Последният представлява фактическото основание за издаването на решението за класиране от страна на възложителя и обосновава избора на изпълнител.

В конкретния случай в съставеният от комисията протокол е посочено, че при представянето на офертата си "Компютърнет БГ" ЕООД не е спазило изискването на раздел I, т. 5 от документацията, като само част от представените от него сертификати за предлаганите продукти са придружени с превод на български език. Липсва обаче конкретизация относно представените в съответствие с изискванията на възложителя сертификати и дали същите покриват условията за отделните обособени позиции. Съгласно документацията за участие оферта може да се подава за всички, за една или за няколко обособени позиции, като сертификатите, касаещи предлаганите от съответния участник продукти се поставят в плика с общите документи, т. е. независимо за колко обособени позиции се участва, сертификатите, касаещи предлаганите от съответния участник продукти, се поставят в плика с общите документи. Видно от приложената по преписката оферта, жалбоподателят е участвал за всички обособени позиции, като представените в превод на български език сертификати, касаят различни обособени позиции. Приемайки чисто формално, че офертата на "Компютърнет БГ" ЕООД не отговаря на заложеното условие в раздел I, т. 5 от документацията за участие, комисията реално не е разгледала същата относно нейната пълнота по обособени позиции. Помощният орган на възложителя е следвало да прецени представените сертификати спрямо предлаганите продукти за всяка обособена позиция, за която участникът е подал оферта и едва след това да го предложи за отстраняване за съответната позиция или да го допусне до оценка и класиране. Следователно, приемайки чисто бланкетно, че жалбоподателят не е спазил изискването на т. 5, комисията не е изпълнила вменените и по закон задължения, като не е разгледала офертата на всяка от обособените позиции и в нарушение на чл. 41, ал. 1 от НВМОП и основните принципи на ЗОП, без да мотивира своето решение, е предложила за отстраняване участника.

Жалбоподателят посочва, че действително в представеното от него техническо предложение се съдържа гаранционен срок, но това не е в противоречие с документацията за участие и ЗОП, респективно- НВМОП. Излага довод, че липсва заложено изискване гаранционният срок за предлаганата техника да бъде поставен в отделен плик и да остане в тайна до отварянето на ценовите предложения.

Във връзка с така изложеното твърдение следва да се отбележи, че съгласно документацията за участие в процедурата предлаганата цена на съответния участник се попълва в приложената бланка"Оферта"/приложение № 4/, в която фигурира като отделна графа предложения гаранционен срок за всяка от обособените позиции. Също така са изброени документите, които следва да представят участниците в процедурата и които се поставят в плика с общите документи. Към тях фигурира и техническото предложение, в чийто образец липсва изискване за посочване на съответния гаранционен срок. В документацията обаче отсъства заложено конкретно и ясно условие от страна на възложителя, че гаранционният срок за всяка от обособените позиции трябва да се посочи единствено и само в ценовото предложение, като указването му на друго място води след себе си отстраняване на офертата от участие в процедурата. Нещо повече, съгласно чл. 14 от НВМОП, офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или упълномощен негов представител, като съгласно ал. 2,предлаганата цена се поставя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис"Предлагана цена", поставен в плика с офертата. При критерий"икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, което се отразява в подписан от членовете на комисията протокол /чл. 38, ал. 10 от НВМОП/. В конкретния случай предложенията се класират на базата на комплексна оценка, получена въз основа на отчитане на техническите характеристики на офертата-съответствието с изискваните технически параметри на изделията и предложения гаранционен срок и ценовата оферта на участниците. Следователно съобразно разпоредбите на закона, комисията е следвало първо да извърши оценяването на техническите характеристики на офертата, включващо и предложения гаранционен срок по всяка една от обособените позиции и едва след това да пристъпи към отваряне на ценовото предложение. Залагането на условие, гаранционният срок, доколкото представлява част от техническата оценка, да се съдържа само в ценовото предложение, се намира в противоречие с разпоредбите на закона, регламентиращи реда на оценяването на офертите от помощния орган на възложителя при критерий икономически най-изгодна оферта и следователно неговото неспазване от страна на участника не може да се счете за годно основание за отстраняването му от участие в процедурата.

КЗК е приела също, че възложителят не е спазил задължението си по чл. 10, ал. 2 от НВМОП за изпращане на разяснение до всички лица, закупили документация и посочили адрес за кореспонденция.

В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение като противоречащо на закона, изразяващи се в следното:

Необосновано и незаконосъобразно, в противоречие с материалноправните разпоредби, КЗК е приела, че възложителят е допуснал следните нарушения при провеждането на процедурата:

1. неправомерно е отстранил "Компютърнет БГ" ООД от по-нататъшно участие в процедурата, позовавайки се на това, че участникът е посочил гаранционен срок за всяка една от обособените позиции извън запечатания плик с предлаганата цена.

1. неправомерно отстраняване на същия участник, поради непредоставяне на превод на български език на част от представените документи.

1. неспазване на чл. 10, ал. 2 от НВМОП.

Основанията за това са следните:

1. Относно гаранционния срок: Не е вярно, че в конкурсната документация няма конкретно поставено условие гаранционният срок за предлаганата техника да бъде поставен в отделен плик и да остане в тайна до отварянето на ценовите предложения. Към закупената документация възложителят е приложил Приложение № 4-образец на оферта и в т. 3.19,стр. 7 е указал как да бъде изпълнено това приложение, а именно цена, срок за изпълнение и гаранционен срок да бъдат попълнени от всеки участник и запечатани в отделен плик.

В процедурата по провеждане на обществените поръчки, изискванията на възложителя са предоставени на собствената му преценка, в рамките на допустимите граници по ЗОП. Законовите разпоредби не би следвало да се тълкуват ограничително, поради което не счита, че със залагането на условието в запечатания плик да бъдат сложени не само ценовото предложение, но и гаранционния срок и срокът на изпълнение, възложителят е влязъл в противоречие със закона, а напротив-гарантира обективността на конкурсната комисия и обезпечава равнопоставеността между участниците.

1. Изискването за представяне на сертификати за предлаганата техника, придружени с превод на български е заложено изрично в документацията за участие, както и в обявлението за откриване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка. "Компютърнет БГ" ЕООД е представил част от сертификатите с превод, но видно от събраните по преписката доказателства, сред тях има и непреведени, което не се оспорва и от жалбоподателя в производството пред КЗК. Поради липса на специални знания по съответните езици, за членовете на комисията е било невъзможно да определят за кои позиции същите се отнасят. По тази причина комисията единодушно е приела, че участникът не е изпълнил условието на възложителя и че е редно да бъде отстранен от по-нататъшно участие. Направеният извод на КЗК противоречи на разпоредбата на чл. 21 от НВМОП, според която"комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която е непълна и не отговаря на предварително зададените условия от възложителя. Аналогичен е и текста на чл. 69, ал. 1 от ЗОП - липсата на документ, задължително изискуем от възложителя, води до декласиране на участника. Горецитираните текстове засягат цялата процедура, както изрично е посочено, а не отделни позиции от нея. От данните по преписката е видно, че участникът е приложил 113 документа, представляващи сертификати за качество на предлаганите продукти, оторизационни писма и декларации за съответствие. От тях едва 34 са съвместими с изискванията на възложителя да са с превод на български език. Следва да се има пред вид и това, че от изброените 34 документа само 14 удостоверяват качеството на продукти, предлагани от "Компютърнет БГ" ЕООД в конкретната процедура. От тези 14,5 нямат пряка връзка с обществената поръчка, не са в пряка връзка с предлаганите от фирмата продукти. Останалите сертификати са за продукти от различни позиции, като нито една позиция не е напълно покрита със сертификати, обхващащи конкретно предлагания от фирмата модел на продукта. От гореизложеното е видно, че участникът не е представил сертификати за качество на предлаганите продукти, покриващи обособените позиции, за които участва. Имайки пред вид, че представените покриват определени подпозиции в рамките на всяка обособена позиция и поради невъзможността подпозициите да бъдат разграничени от целостта на обособената позиция, се е наложило отстраняването на фирмата от всяка обособена позиция, по която не са представени сертификати за качеството на всеки от предлаганите от нея продукти. При подготовката на документацията за участие в процедурата, възложителят е счел, че залагането на условие за представяне на сертификати до голяма степен би го защитила срещу предлагането на некачествена техника. При представяне на непреведен документ не би могло да се определи кой продукт засяга, нито какво удостоверява. Допускайки по-нататъшно участие на участник с неизрядна документация в горния смисъл, възложителят би създал условия за нелоялна конкуренция, в нарушение на принципите на ЗОП, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и би провел една изначално опорочена процедура.

Съгласно чл. 10, ал. 2 от НВМОП, възложителят изпраща разяснения във връзка с процедурата до всички лица, които са закупили документация и са посочили адрес за кореспонденция. Жалбоподателят не е оставил адрес, а посоченият във фактурата такъв по никакъв начин не обвързва възложителя. Освен това в НВМОП липсва задължение на възложителя, при постъпило запитване, сам да издирва актуалния адрес на участниците, проверявайки в Търговския регистър или където и да било другаде. Задължение на кандидатите е да установят двустранна връзка, а "Компютърнет БГ" ЕООД не е сторило това. От друга страна неполучаването на разяснение по никакъв начин не е допринесло за отстраняване на участника от процедурата, тъй като уточнението в него не касае нито едно от основанията, въз основа на които кандидатът е отстранен.

Ответната страна: "Компютърнет БГ" ЕООД, чрез процесуалния си представител и с писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна. При постановяване на решаващия си извод КЗК законосъобразно и правилно е преценила събраните по делото доказателства и е направила правните си изводи, напълно препокриващи се с тезата на участника, изложена в жалбата до КЗК, а именно:

Неправилно възложителят е отстранил от участие "Компютърнет БГ" ЕООД. Действително, гаранционният срок е посочен в представеното от него Техническо предложение, но това по никакъв начин не е нарушение на изискванията на Конкурсната документация, на ЗОП или на НВМОП. Никъде в конкурсната документация не се съдържа изискване гаранционният срок на предлаганата техника да бъде поставен в отделен плик и да остане в тайна до отваряне на ценовите предложения.

Видно от протокола на комисията от страна на възложителя е имало Разяснение изх. № 740/16.06.2009 г., което според комисията е получено от всички участници в процедурата, което не отговаря на истината, тъй като "Компютърнет БГ" ЕООД не го е получил. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от ЗОП възложителят е длъжен да изпрати разяснението на всички участници, които са закупили документацията. В издадената от възложителя фактура е посочен адресът на участника. Освен това "Компютърнет БГ" ЕООД е търговец, регистриран в съответствие с изискването на закона за търговския регистър и справка за адреса на управление може да бъде направена по всяко време от всеки. Въпреки това, възложителят не е изпълнил това си задължение.

Така или иначе, указанието гаранционният срок да бъде посочен в ценовото предложение е незаконосъобразно, защото няма забрана гаранционният срок да е посочен и в техническото предложение, а и подобно изискване би било в противоречие с разпоредбата на чл. 38, ал. 10 от НВМОП. Гаранционният срок подлежи на оценяване, тъй като е показател от критерия"икономически най-изгодно предложение". Когато критерият е "икономически най-изгодна оферта", комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. Съгласно обявената методика за оценяване на предложенията КО /обща оценка/ се получава от сбора на: ТО/техническа оценка/ с тежест 0.6 и ИО/икономическа оценка/с тежест 0.4. От своя страна ТО е разделена на компоненти, а именно: ТО/1/ и ТО/2/ - гаранционни условия. В изпълнение на задължението си по чл. 38, ал. 10 от НВМОП, комисията не е имала правно обоснованата възможност да отвори ценовите предложения, преди да оцени всички други показатели, в това число и гаранционния срок.

По отношение на непредоставянето на преводи на сертификати за произход и качество от страна на "Компютърнет БГ" ЕООД, то това е частично вярно. Не са представени преводи на сертификати за следните марки: LG от обособена позиция № 2 и ОРТОМА от обособена позиция № 4.Това несъответствие е нарушение, което не е съществено и не представлява основание за отстраняване на участника. За останалите позиции са представени всички възможни сертификати. Освен това споделя становището на КЗК, че комисията по разглеждане и оценка на предложенията не е посочила/конкретизирала/за кои обособени позиции, респективно-стоки, не са представени сертификати.

КЗК и заинтересованите страни: "Лирекс Хай Тех" ЕООД, "Глобул Систем Сълюшън" ООД и "Стемо" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище.

Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения:

При постановяването на решението си в частта му, с която е прието, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 38, ал. 10 от НВМОП относно заложеното от него условие - гаранционният срок, доколкото представлява част от техническата оценка, да се съдържа само в ценовото предложение, преценено като незаконосъобразно, КЗК не е взела пред вид разпоредбата на чл. 120 от ЗОП и се е произнесла по довод срещу решението на възложителя, с което са приети условията за участие, неподлежащо на обжалване в настоящото производство.

Съгласно чл. 21, ал. 5 от АПК, не са индивидуални административни актове волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата по издаването на административни актове/индивидуални, общи или нормативни/ и предмет на обжалване е крайният акт, с който тези производства приключват. При оспорването на крайния акт в тези производства се преценяват всички волеизявления, действия и бездействия в процедурата, като допуснатите с тях нарушения рефлектират върху крайния акт с оглед преценката за неговата законосъобразност.

Разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП регламентира отделно обжалване на всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка относно неговата законосъобразност, пред КЗК.

Различният регламент на специалния закон, какъвто е ЗОП, изключва приложението на общия.

Решението на възложителя за приемане на условията и документацията за участие в процедурата по ЗОП подлежи на самостоятелно обжалване и след изтичането на срока за обжалване и при неподаване на жалба, какъвто е настоящия случай, административният акт влиза в сила и става задължителен както за участниците, така и за адм. орган.

Допуснатите нарушения при издаването на предшестващ адм. акт в процедурата по ЗОП, влязъл в сила, не могат да се инкорпорират като нарушения и при оспорването на последващ такъв и да се преценяват като основание за неговата законосъобразност.

Законът се прилага такъв, какъвто е, независимо дали се харесва или не на страните или правоприлагащите органи.

Условията, приети от възложителя, са влезли в сила и като такива са станали задължителни за участника, който е имал възможност да ги оспорва, но не е сторил това.

Приложената бланка на офертата/приложение № 4/ съдържа декларация от участника, че е закупена документацията за участие, че е запознат с указанията и условията за участие в обявената от възложителя процедура, че е съгласен с поставените условия в обявлението и документацията за участие и че ги приема без възражения, както и че е запознат с дадените указания по подготовка на офертата, а така също и с разпоредбите на ЗОП за прекратяване на процедурата и за основанията, при наличието на които ще бъде отстранен от процедурата, че е запознат с чл. 11 - 15 от НВМОП, като приема посочените от възложителя в обявлението и документацията условия и ще се придържа към тях.

При тези данни участникът е можел да спази изискванията на възложителя, така, както са ги спазили останалите участници, допуснати до класиране. Следвало е да попълни както техническата, така и ценовата си оферта съобразно приетите в документацията образци, а не да ги допълва или променя, след като не се е възползвал от възможността да ги обжалва.

Съгласно р. V, т. 3.19 - Указания за подготовка и представяне на офертата, неизпълнението на изискването е посочено като основание за отстраняване на участника съгласно чл. 14, ал. 2 от НВМОП.

Дадените Разяснения от възложителя, касаещи прилагането на методиката за оценяване на офертите при доставка на компютърната техника в настоящия казус не са относими, тъй като жалбоподателят е отстранен от участие и неговата оферта не е допусната до оценяване.

Необосновани и в противоречие със закона са и изводите на КЗК относно отстраняването на жалбоподателя от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, във връзка с неспазването на изискването по Раздел I "Предмет и условия за изпълнение на МОП", т. 5 от конкурсната документация, като само част от представените сертификати са преведени на чужд език.

Съгласно р. I, т. 5 от приетите УСЛОВИЯ за възлагане на малката обществена поръчка, всеки участник в процедурата трябва да представи сертификат за произход и качество на предлаганите продукти/оригинал или копие, заверено "вярно с оригинала"с подпис и печат на участника. Документите, представени на чужд език, да бъдат придружени с превод на български."

Сертификатите са посочени като изискуеми документи, доказващи техническите възможности на участникът в р. III, т. 2 от Условията за участие.

Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НВМОП, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 13 и който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия от възложителя.

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от НВМОП, всяка оферта следва да съдържа доказателства за икономическо и финансово състояние по чл. 50 от ЗОП и за технически възможности и/или квалификации по чл. 51 от ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка.

Изискването за представяне на сертификатите като доказателство за техническите възможности по чл. 51 е обявено от възложителя. Непредоставянето на изискуемите документи-сертификати, придружени с превод на български език, представлява непредоставяне на необходимите документи и правилно комисията е предложила този участник за отстраняване, без да разглежда офертата му по същество.

Участникът е представил очевидно нередовни документи-на чужд език, без задължително изискуемия превод на български, което е основание за отстраняване. Сертификатите са представени общо, за всички позиции, без участникът да посочва кои от тях представя по отделните позиции, поради което са подадени от участника за установяване на техническите му възможности по всички позиции, но с документи, които са нередовни и не отговарят на изискванията на възложителя. Ако тези документи не са били необходими за установяване на техническите му възможности, не е следвало да ги представя, а след като ги е представил като доказателство към офертата си, е следвало да бъдат придружени с превод. При установена нередовност на офертата относно представени от участника документи, комисията правилно го е отстранила.

Аналогична е и разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли подадената жалба срещу решението на възложителя.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,